方流芳：丹宁勋爵的衡平法思想

“棕树下的正义”一词可溯源至圣经《旧约·士师记》，以色列人的女先知底波拉（Deborah）作士师（judges）的时候，就坐在“底波拉的棕树”（palm tree of Deborah）下，以色列子民都上她那里去听“判断”（judgments）。后以“棕树下的正义”来形容以法官个人自由裁量为基础的判决方式。

作者:方流芳,摘自北京大学出版社《棕树下的正义》序言。

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人们常常把“法治”和多多益善地生产法律文本联系在一起。几十年来，法学专家、智库和一般民众都在发出同一个声音“要制定某某法”，立法成为一种全民共识、一套永远立于不败之地的建言和一个长期通用的兴利除弊的方案。法律出台，又激发了司法解释、行政法规、行政规章、地方性法规的创作热情，法律文本在不断增生。可是，当人们被法律文本包围之后还是难以感到正义存在的时候，又响起了“完善”法律的呼声，又开始新一轮法律文本的生产。我们似乎忽视了一个经过经验反复证实的事实：法律是制度产物，法律无可避免地带着制度固有的优点和缺点，法律可能解决问题，可能制造问题，可能只制造问题而不解决问题，甚至阻断人们解决问题的探索——万事皆有可能。

顾炎武曾经这样批评明朝的立法崇拜，他说：“前任立法之初，不能详究事势，豫为变通。后人承其已弊，拘于旧章，不能更革，而复立一法以救之。于是法愈繁而弊愈多，天下之事日至于丛脞（繁琐）……此莫甚于有明之世。”（顾炎武，《日知录》卷八《法制》）钱穆也认为：明代的政治弊端“就在太讲法，什么事都依法办。一条条文进出，一个字两个字，往往上下往复，把紧要公事都停顿了”（钱穆，《中国历代政治得失》，第140页，台北东大图书公司出版）。立法崇拜，也就是孔子说过的“文胜质”，典章、本本、条文被看成了能够自动预设正义和生成正义的超人。

立法崇拜常常把“依法审判”改造成一种编制条文、查找条文、比对条文和个案请示的司法政治。最高法院脱离审判而解释法律，制定下级法院必须遵循的法律细则，称之为“司法解释”；下级法院就个案请示上级法院，让二审、再审法院在脱离审判的情况下就个案发表意见；法官没有权力解释法律，无法通过推理而形成法律意见；任何判决都没有先例约束力，法官因此又获得了宽大无边的自由裁量权。正义止于条文，对错限于条文，裁决符合条文即免责，这是一种条文正义。法官可以诚恳地向当事人表白：“您看，这就是法律规定，我也觉得不公平，可我也没办法，我不这么判，行吗？”至于本案为什么适用此一条文而非彼一条文？条文的意思是什么，条文的解释有哪些规则？诸如此类的问题是永远不会进入司法过程的。

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与立法崇拜、条文正义不同，丹宁法官践行衡平正义。在丹宁看来，“字词能杀人，精意能活人”，解读文本，字词文意不是释法要点，释法要点是领会法律精神。丹宁的衡平法思想与亚里士多德的矫正正义、个案正义不谋而合。亚里士多德强调伦理公道压过法律公正、个案公正超越一般公正。英国法官通过条文的个案解释而激活条文，通过遵循、区分、限缩和改变先例而创造法律，这一司法传统是丹宁衡平法思想的制度源泉。丹宁的衡平法思想不是无本之木、无源之水，而是在知识传承过程中产生的知识增量。

虽然丹宁审理的案件不涉及合宪审查，但是，丹宁与美国的司法能动主义（judicial activism）法官有诸多相似：丹宁相信自己承担着“熨平法律皱褶”“填补法律空白”和追寻立法意图的使命；丹宁常常为了个案正义而创设一些适用范围远远超出个案的衡平法概念，如：家庭财产、信赖利益、不可反悔等；丹宁常常搁置先例而推崇与时俱进的政治理念；丹宁的法律意见不是谦卑地限缩论点和引申先例，而是大胆地表达有关正义的个人观点。如果站在保守主义立场，丹宁会被看成一个孤军奋进而不留退路的司法能动主义者——一个司法传统的异类；如果站在进步主义立场，丹宁则是一个对社会不公正、人际关系不平等保持高度敏感的、充满同情心的、总是不遗余力追求公道、正义的法律斗士。丹宁的价值不在于他创制了多少具有可持续性的衡平法规则，而在于他总是能够不计成败地发表异见，总是能够站在注定不能形成先例的少数派立场上反思法律，他那些充满激情的司法意见总是代表着一种推动法律进步的批判精神。

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阅读丹宁审理的那些案件，我们可以发现：相同或类似的法律问题在中国每天都在发生，如：夫妻离婚，房子在丈夫名下，妻子在多大程度上拥有继续居住的权利？一个人做出许诺而没有得到相应回报，对方能否信赖该许诺不可撤销？专业人员为他的客户的诚信背书，导致第三人信赖该客户，专业人员欠缺专业注意义务的赔偿责任是否覆盖第三人？诸如此类的问题，要点不是去寻求普适的、一劳永逸的答案，而是通过个案而积累经验知识。法律规则的产生、调整和更新就像接力编写故事一样，其活力在于注入新知。现实生活总是在给法律人提供解释对象和机会，就看法律人自身是否有使命感、是否有能力去做出贡献。

追求衡平正义也不是英国独一无二的法律现象。衡平法院最初的功能与当代中国的“信访办”颇为相似：条文语词陷人于无助，法律精神救人于困厄——那些投告无门的、因为审判止于“依法办事”而丢弃公道的、穷尽现有法律而救助无望的，还有另一扇门对他们开着。在中国，“信访办”传递的信息也是“‘终局司法正义’并不意味着救助已经穷尽，那些不愿意放弃希望的人还有一试”。衡平法最初是一种法外恩典——民众可祈求而未必可得的救助——与中国古代的“恩赦”“开恩”颇为相似，但是，前者演变成一种富含信息并且不断生成信息的法律制度，而后者只留下了或有历史学、考古学价值的遗存信息。

丹宁的“家庭财产”在英国曲高和寡，同行们都把这看成一种激进主义的司法主张，家庭财产在普通法、衡平法和制定法都是没有立足之地的。有趣的是，1950年的《中华人民共和国婚姻法》第10条第一次使用了“家庭财产”的概念，而1986年的《中华人民共和国民法通则》第29条区分个体商人、农户对债务的清偿责任，区分的基础就是经营资产为“家庭财产”抑或“个人财产”——这正是丹宁当年一再强调而没有得到支持的主张。当然，这纯粹是一种法律的巧合，但巧合背后也有一些不谋而合的、相通的法律理念。

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薛张敏敏女士的新作《棕树下的正义：丹宁勋爵衡平司法解读（1947—1957年）》把丹宁的衡平法思想放到具体语境之下观察，这些具体语境包括：孕育丹宁衡平法思想的哲学、政治学、法学的知识渊源和英国的司法传统，丹宁借以表达衡平法思想的那些渐进累积的系列个案。该书向我们展示了衡平法在一个国家司法体系中的不可或缺的作用，丹宁衡平法思想的一致性、连续性与他的价值观念之间的相关性，丹宁的司法理念、风格、方法及其与主流法律群体的紧张关系，还有丹宁不减当年的思想层面的影响力。这本书不仅对我们了解丹宁的法律思想、衡平法的演进过程、衡平救济的必要性和局限性有重要意义，还能给我们带来举一反三、触类旁通的法律思考。

方流芳

中国政法大学一级教授

二〇一七年五月九日于北京

方流芳教授作序推荐的

“对丹宁勋爵早期十年间的司法判例研读的心得”

《棕树下的正义：丹宁勋爵衡平司法解读（1947-1957年）》

薛张敏敏 著    北京大学出版社出版

本书是对丹宁勋爵早期十年间的司法判例研读的心得。

丹宁勋爵法律思想的迷人之处，在于他对法律倾注的热诚，让每一个经他手的案件及由此孕育的法律原则皆流润着清巧和深情。英国前上议院首席大法官宾汉勋爵（Lord Bingham） 曾评价淹雅的丹宁勋爵：“法律于他，非冰冷规则之汇集，而是温暖的人间故事，每一篇故事均饱含寓意。”本书是对生发自这些人间故事的法律原则的探讨。

中国法律读者对衡平法既熟悉又不熟悉：熟悉的是历史中的衡平法，是它作为普通法的补充而存在的一种法律状态；不熟悉的是衡平法的具体思维方式与在具体判例中的轨躅，以及衡平法在何种程度上改变了或是一直在改变着普通法的发展。本书通过丹宁勋爵的衡平司法，意图解明法官施展衡平管辖权时的一招一式，为研究衡平法提供一个微观的角度。