王生长：裁决缺乏说理 危及裁决执行 ---简评香港法院以违反公共政策为由不予执行内地仲裁裁决

 2018年10月18日，香港高等法院原讼庭在Z v Y [2018] HKCFI 2342一案中，以仲裁庭在其裁决中未就合同违法性问题给予适当分析和说理进而违反香港公共政策为由，拒绝执行中国内地一仲裁委员会仲裁庭作出的仲裁裁决。Mimmie Chan 法官主持并审议了被申请执行人根据《香港仲裁条例》提出的撤销执行许可的若干理由。尽管其中大部分理由被驳回，但被申请执行人提出的若执行裁决将违反香港公共政策的理由却罕见地获得了法官的认同和支持。个中缘由，值得业界重视和反思。

 一、案件背景

 Z公司（仲裁案件申请人和胜诉方，执行申请人）称，其与Y（仲裁案件被申请人和败诉方，被执行人）于2014年5月5日签订了一份保证合同，根据该保证合同，Y为注册于内地的HD公司对Z公司的债务承担人民币10,239,325.09元的保证责任。

 HD公司在2013年7月至2014年3月期间与Z公司签订了8份供应合同，约定由Z公司向HD公司出售塑料原材料（“HD合同”）。HD在内地有一家关联公司名为MD，HD和MD均由Y的丈夫X实际控制。在2013年7月至2014年3月期间，MD与Z公司同样签订了8份供应合同（“MD合同”），根据该些合同，MD向Z公司提供了数量和类型与HD合同相同的货物。换言之，上述安排基本上是一种“背对背”的安排，即MD向Z公司出售和供应原材料，Z公司向HD出售和提供相同的原材料。

 因各方发生争议，Z公司依据保证合同中的仲裁条款，以Y为被申请人向内地一仲裁委员会申请仲裁。2017年2月27日，该仲裁委员会的仲裁庭作出裁决（“仲裁裁决”），支持了Z公司的仲裁请求。

 此后，Z公司向香港高等法院原讼庭提出执行仲裁裁决的单方申请，香港高等法院于2017年8月28日作出了准予Z公司执行裁决申请的命令（“8月28日命令”）。2017年9月22日，Y根据《香港仲裁条例》第609章第95条的规定，向原讼庭申请撤销8月28日命令，理由是：

（一）HD合同和MD合同项下并无实际买卖及货品的真正转让，这些交易是虚假安排，目的是隐瞒Z公司与HD公司之间的借贷交易，这种伪装成买卖合同合约的贷款安排违反中国法律，构成“欺诈性合约”的刑事罪行 [ “违法性抗辩”，第95（3）条（b）]。

（二）2013年上半年，HD公司面临财政困难，截至2014年5月3日，HD公司正式宣布停止营业。Y协助其丈夫处理关闭HD公司业务的问题，这需要与HD公司的债权人和供应商以及地方政府和工人进行讨论。因此，Y受到巨大压力，被诊断为患有严重抑郁症，无法应对压力或焦虑。Y声称，在她被要求签署保证合同时，她没有能力在该段时间订立任何合约协议 [“行为能力抗辩”，第95（2）（a）条]。

（三）鉴于根据中国法律和香港法律，因为HD合同和MD合同项下的相关交易是非法的，故为此交易所做的保证也是非法的、无效的。此外，该等保证只是在HD公司遇到经济困难后才作出，且是通过诱导、胁迫、不当影响、虚假陈述和/或欺骗获得的，并非Y的真实意思表示。同时，Y受到Z公司委派签署保证的代表的压力，被告知保证只是一种形式，只是为了对Z公司做一个交代，并不会对Y强制执行 [“无效保证抗辩”，第95（3）（b）条]。

（四）Z公司与Y之间没有有效的仲裁协议。保证合同中包含的仲裁条款含糊不清，只约定提供担保的当事人“可以”向仲裁委员会申请仲裁 。此外，Z公司没有签署保证合同，而且没有证据表明Z公司已同意该文件或已经成为该合同及其中仲裁条款的一方当事人 [“无仲裁协议抗辩”，第95（2）（b）条]。

（五）Y通过其律师向仲裁委员会提出管辖权异议，称保证合同下的仲裁协议无效。Y认为，在没有首先处理其管辖权异议的情况下，3名仲裁员在未经她的参与的情况下被指定，因此其未获得指定仲裁员的适当通知 [“适当通知抗辩”，第95（2）（c）（i）]。

 原讼庭最终驳回了被申请执行人提出的上述“行为能力抗辩”、“无效保证抗辩”、“无仲裁协议抗辩”和“适当通知抗辩”，但支持了被申请执行人提出的“违法性抗辩”。由于原讼庭在分析“违法性抗辩”时所表达的理念和政策具有重要性和警示意义，下文仅就该部分内容予以述评。

二、原讼庭关于违法性抗辩的意见

Y声称，在他们的日常业务过程中，HD公司和MD公司只购买了自用的原材料。MD公司是一家出口到美国和欧洲的塑料厨具制造商，HD公司是一家加工厂，生产塑料和空调、冰箱和洗衣机的盖子。HD公司和MD公司为自己的制造和加工业务购买原材料，而不是出售给第三方。他们所需和使用的原材料类型也不同。

 Y向法庭提供了HD公司和MD公司采购部门负责人A的证言。A的证言表明，他在涉案交易合同签订当时正在负责处理HD公司和MD公司与其供应商在采购原材料方面的交易，他非常熟悉这两家公司的日常采购活动和运作。A声称，在他任职期间，从未见过如此大量的采购和大量的材料。他解释说，HD公司和MD公司自2013年第二季度以来业务就开始萎缩，直到2013年下半年停业，没有任何理由需要HD合同和MD合同下如此巨大的采购量。A称他从未听说HD公司和MD公司会在采购上花费数百万元，因为他遇到的最大采购合同仅为人民币50万元。A进一步声称，作为HD公司和MD公司的采购主管，他从未听说过也不记得Z公司曾是HD和MD的客户或供应商。他进一步证实，MD公司从未向Z公司购买原材料，Z公司从未向HD公司交付任何塑料原料。Z公司是一家电信公司，而不是原料塑料贸易公司；MD公司的主要业务是制造，而不是原材料的销售。虽然A代表HD公司签署了其中一份供应合约，但他认为是HD公司高级管理层已告知他签署，因为Z公司可以“帮助缓解HD公司的财政困难”。A进一步指出，HD公司制造所需的原材料是其制造的特定产品（空调、冰箱和洗衣机），而这些原材料与MD公司销售或要求的原材料有很大不同。由于商品的生产和原材料的需求这两家公司的业务方面完全不同且分开，A解释说，MD公司、Z公司和HD公司之间背靠背的交易是不可想象的。

 Y声称，实际上，MD公司并未向Z公司提供任何货物或材料，Z公司也未向HD公司提供货物。据称，材料的购买价由Z公司支付给MD公司，并由HD公司和MD公司用作贷款安排下的营运资金。但是，Z公司仅被许可从事分销业务，根据中国内地法律，Z公司不是持牌金融机构，未经中国人民银行批准，不得从事任何贷款业务。根据Y的中国法律专家意见，Z公司的放贷活动根据中国法律是非法的。作为回应，Z公司仅指出，Y在仲裁中已提出HD合同和MD合同非法性的抗辩，并被仲裁庭驳回。

 对此原讼庭认为，一般来说，执行仲裁裁决的法院不应审查仲裁裁决的实体，仲裁庭在裁决中所犯的任何事实上或法律上的错误也不构成撤销或拒绝执行裁决的理由。然而，在对裁决进行仔细审查后，法官认为尚不清楚仲裁庭是否已全面考虑了Y提出的非法性问题，而且法官对仲裁庭驳回Y上述主张的理由亦持严重保留意见。仲裁庭在裁决书的第21页提到了Y的主张即HD公司与Z公司之间的合约是虚构的，仲裁庭简单地提及Z公司否认了这主张，并且认定Y无法提供证据证明她的主张。仲裁庭认为，Y的主张（虚假交易）与HD公司的债务被清算/破产时指定为HD公司的受托人或管理人接受的证据或事实不一致。然而，裁决书没有提及受托人或管理人所提供和依据的证据的具体内容、这些证据如何确定原材料的真正销售和供应，特别是HD公司对这些债务是否存有异议，以及证人A证言中提出的存疑事项是否在受托人或管理人最终接受这些债务之前得到充分的说明和检查。

 在此基础上，原讼庭认为Y提出的名为原料交易、实为公司借贷的主张是可信的，而且可以从A的证言和HD公司提供的其他证据中得到支持。这些非法贷款产生的HD公司及MD公司财务纪录中的虚假增量，均会因违反中国法律而构成非法。原讼庭认为，仲裁庭应全面考虑这些问题，并对为何驳回Y的异议给予适当解释。原讼庭援引了另一判例即R v F案[ R v F [2012] 5 HKLRD 278, applied in SCo v B Co, HCCT 12/2013, 24 July 2014]的意见：

“仲裁庭的说理可以很简要，只要其解释了所依据的事实和法律，说理明确，使各方当事人能够理解仲裁庭在重大问题上如何和为何作出认定，以及仲裁庭怎样得出了结论。(原文：The reasons may be short, so long as the factual and legal basis are explained and the reasoning is expressed to enable the parties to understand how, and why, a finding is made on a material issue, and how a conclusion is reached by the tribunal.)”

 然而遗憾的是，在本案中，在Y已经在仲裁过程中就合同合法性问题提出异议的情况下，仲裁庭未能给出任何适当的理由来说明为什么其驳回了Y提出的涉争债务系非法的主张。

 原讼庭还援引了另一判例即A v B 案[ A v B [2001] 3 HKC 521]的意见：

“正如香港所承认的那样，公平、正当程序和正义理念的根基是，法院或仲裁庭在决定当事人提请审理的关键和重大问题时，应当公平地考虑和处理。在合理充分以及当事人可理解的范围内，裁决应当说理。......仲裁过程的目的是找到一种处理争议和争点的方式，......如果当事人有权期望得到关注的一个重要问题实际上却没有得到关注的话，这将是一个严重违规和弃绝正当程序的行为，会导致当事方遭受严重不公正和不公平。”(原文：It is fundamental to concepts of fairness, due process and justice, as recognized in Hong Kong, that key and material issues raised for determination, either by a court or the arbitral tribunal, should be considered and dealt with fairly. An award should be reasoned, to the extent of being reasonably sufficient and understandable by the parties. ... The process of arbitration is intended as a way of determining disputes and points at issue ... it is a serious irregularity and the denial of due process which causes substantial injustice and unfairness to the parties, if an important issue, which the parties are entitled to expect to be addressed, is not in fact addressed.)

 在本案中，对于HD合同和MD合同是否属于中国法下的非法和不可执行的合同，进而导致Y对Z公司作出担保无效且无法执行这一重要问题，仲裁庭并未在仲裁裁决中予以适当的分析和说理，由此，如果交易可能沾染非法性，并且未见仲裁庭对提请其审理的该等重大问题予以适当地考虑和决定，执行该裁决则将违反本院的公平正义理念，同时违反当事人合法合理的期望。(原文：The important issue of whether the underlying HD Contracts and MD Contracts were illegal and unenforceable under PRC law, so as to render the Guarantee void and unenforceable against the Respondent, is not in my view addressed in the Award with adequate reasons, and it would offend our Court’s notions offairness and justice to enforce the Award when it might be tainted by illegality, and when a significant issue brought before the tribunal for determination has not been seen to be properly considered and determined, contrary to the parties’  legitimate and reasonable expectations.）

  在上述分析意见的基础上，原讼庭得出的结论是应根据《香港仲裁条例》第95条第（3）款（b）项拒绝执行该仲裁裁决。因为这份裁决所涉及的合同系担保一个有可能基于非法交易而形成的债务，而仲裁庭未能给出适当理由说明为什么其认为该等担保是合法有效和可执行的，如果执行这份裁决，将违反香港的公共政策。此外，仲裁庭未能适当解释为什么其认可保证合同的效力，也使得人们可对仲裁庭接受Z公司与Y之间存在有效且具有约束力的仲裁协议的行为提出质疑。

 三、简评

 香港地区经常被评为亚洲最友好的仲裁地区，香港法院在执行仲裁裁决的司法审查中秉持对仲裁友善和倾向于执行的基本政策。除非裁决严重和明显地违反了《香港仲裁条例》的规定，否则法庭不会轻易干扰仲裁庭的裁决（参见芮安牟：《浅谈香港仲裁法》，法律出版社2014年版第151页）。在不少案件中，被申请执行人以内地仲裁裁决不符合香港公共政策作为抗辩理由，而香港法院指出关于公共政策的问题需要进行限缩解释，公共政策不能当作万能钥匙，只有当执行有悖于执行地最基本的道德和原则且达到一定的严重程度时才能够视作拒绝执行的理由。因此，香港法院以执行仲裁裁决将违反香港公共政策为由拒绝执行仲裁裁决的案例是非常少见的。

《香港仲裁条例》第95条（拒绝强制执行内地裁决）第（3）款规定：“如有以下情况，内地裁决的强制执行亦可遭拒绝：（a）根据香港法律，该裁决所关乎的事宜是不能藉仲裁解决；或(b)强制执行该裁决，会违反公共政策。”《香港仲裁条例》没有明确规定其公共政策的定义和内涵，也没有说明其公共政策是否细化为程序性的公共政策和实体性的公共政策。然而，从本案内地仲裁裁决遭法院拒绝执行的裁判理由来看，香港法院所秉持的公共政策理念实际上既包括了程序性的公共政策，也包括了实体性的公共政策。

 如上所述，Mimmie Chan法官在判决书判词中指出，一般来说，执行仲裁裁决的法院不应审查仲裁裁决的实体，仲裁庭在裁决中所犯的任何事实上或法律上的错误也不构成撤销或拒绝执行裁决的理由。但是，当不审查实体的一般政策与执行地法律的公平、正义和正当程序等基本理念发生根本性冲突时，执行法院的法官有权根据当事人的提请审查仲裁裁决的相关实体内容，并判断执行仲裁裁决是否违反执行地的公共政策。人们过往常常一言以蔽之曰“执行法院不审查裁决实体”，这其实是对公共政策理由的一个误解。有研究指出,在一些法域，实体性公共政策可以指向裁决的实体问题，常见的抗辩包括裁决过高的利息而违反执行地法律、违反竞争法、违反破产规则、违反消费者保护法、违反外汇管制、合同非法、违反礼让原则等（参见Inae Yang, A Comparative Review on Substantive Public Policy in International Commercial Arbitration, Dispute Resolution Journal, Vol. 70, No. 2）。

 关于裁决书没有为它的决定给予原因即裁决缺乏说理的情形，杨良宜等曾经指出：“照说这根本不是一个可以在《纽约公约》下拒绝执行的理由，毕竟原因是针对案件的实质性的是非曲直(merits)。但原因重要的是很难从一个简单的裁决中看出有错误，但一给全面的原因支持有关的裁决，就很容易被挑出毛病，特别是该仲裁员的水平有限。......如果是一个香港的国际仲裁，根本没有像[英国仲裁法]Section 70（4）的机制这样的救济办法，就难保在一个极端的情况下会被败诉方以这样一个理由作为借口抗拒执行并且受到执行法院一定程度的同情。”（引文见杨良宜、莫世杰、杨大明著：《仲裁法 - 从开庭审理到裁决书的作出和执行》，法律出版社，2010年版，第744页。）

 巧合的是，本案正是杨先生所说的“极端的情况”发生了。本案原讼庭判决拒绝执行内地仲裁裁决的核心，是内地仲裁机构的仲裁庭对其驳回一方当事人就基础合同非法性这一重要问题的异议没有给予适当（adequate）的说理(reasoning），与香港法院秉持的公平、正义和正当程序理念相抵触，辜负了当事人对仲裁的合理合法期望，从而上升到了违反香港公共政策的程度。在理解本案判决对裁决因缺乏适当说理而违反执行地公共政策的判词时，我们有必要注意以下几点：

（1）裁决未给予适当说理所涉及问题应当是裁决的“重要问题”（a significant issue）。仲裁庭对非重要问题、非焦点问题的说理不够充分，不应当启用公共政策“安全阀”；

（2）所涉重要问题应当是当事人提请仲裁庭审理和裁判的问题；

（3）仲裁庭未以看得见的、能为当事人理解的方式对该重要问题进行全面考虑、判断和决定，裁决书没有说明仲裁庭如何(how)、为何(why)对该重要问题作出认定； 

（4）当事人有权期望得到关注的重要问题实际上却没有得到仲裁庭的关注，导致当事方遭受了严重不公正和不公平。

 尽管本案仲裁裁决被香港法院不予执行是一个极为罕见的特例，但它对从事仲裁工作的仲裁员们也有重要的警示意义。绝大多数仲裁规则都规定了仲裁员应当在裁决中说明裁决理由，除非当事人协议不写理由或者裁决属于和解裁决。当事人同意适用仲裁规则，规则中载明的仲裁员应当履行的义务实际上也是当事人对仲裁合理合法的期望。若仲裁员怠于履责，避艰畏难，以简单的结论代替裁判说理，甚至绕开当事人争议的焦点问题“王顾左右而言他”，则在某些司法辖区和特定情况下，裁决有可能会遇到被拒绝执行的风险。