某电力工程公司诉某实业公司建设工程施工合同纠纷案一审代理词

基本案情：

2015年，原告某电力工程公司与被告某实业公司签订案涉施工合同，约定由某电力工程公司作为施工承包单位进行高压配电工程施工，合同包干总价约6600余万元。

随后，某实业公司陆续向某电力工程公司支付工程预付款 1700余万元。某电力工程公司开展了大量施工准备工作，但因案涉地块尚不具备施工条件始终未进场施工。后案涉项目因资金短缺，施工整体停摆。

2018年，某实业公司与某电力工程公司协商复工，并又陆续支付工程预付款200余万元。某电力工程公司提出1900余万元索赔要求。双方协商未果，某实业公司单方解除案涉施工合同，并选定新的施工单位进场施工。

2019年，某电力工程公司诉至法院要求继续履行案涉施工合同，成都中院终审判决认定某实业公司单方解除合同并引入其他施工方系恶意违约，但案涉合同已不具备继续履行基础，驳回了某电力工程公司要求继续履行案涉施工合同的诉讼请求。

继续履行案判决生效后，某电力工程公司提起本案诉讼，要求某实业公司支付剩余工程款4600余万元，返还履约保证金300余万元，并支付因恶意违约所应承担的违约金1900余万元，诉请金额合计约8000万元。某实业公司以案涉施工合同陷入僵局为由提起反诉，请求确认合同解除，并要求某电力工程公司返还全部已付工程款1900余万元。

（一）案涉施工合同效力如何处理；

（二）某实业公司是否应当支付剩余工程款；

（三）某实业公司是否应当支付违约金；

（四）某电力工程公司是否应当返还预收工程款以及返还金额。

代理词正文：

（一）某电力工程公司实际未进行任何施工，仅有部分施工准备行为，案涉工程不具备结算支付剩余工程款的客观基础。某电力工程公司在未施工的情况下要求支付剩余工程款实为要求继续履行案涉合同，与在先生效判决结果相冲突，应予驳回

在本案诉讼之前，某电力工程公司为继续履行案涉合同，已经提起了在先诉讼。成都中院对在先诉讼进行审理后认为，因工程建设是一项涉及多个主体参与的系统工程，任何一方不同意履行均将导致工程履行障碍，故依据合同法第一百一十条认定“案涉合同不具备继续履行的基础”，终审驳回了某电力工程公司要求继续履行案涉合同的诉讼请求。

本案中，某电力工程公司要求某实业公司支付剩余工程款4600余万元，该金额系以案涉合同总价6600万元减去某实业公司已经支付的工程款1900余万元得出。按照案涉合同约定，工程款应按照实际施工进度分阶段支付，某实业公司支付剩余工程款的前提条件应为某电力工程公司已经进场完成全部施工建设。本案中，某电力工程公司始终未能证明其实际已完成的施工内容和工程量，部分证据显示出的设备和材料采购行为，也并未完成后续施工，未形成任何工程量，最多算是为施工采取的准备措施。

此外，在先诉讼判决结果已经认定案涉合同无法继续履行，意味着某电力工程公司的继续施工和某实业公司继续支付工程进度款的义务均无须履行。本案双方当事人应当终止履行案涉合同，并就已履行内容进行全面清算，以彻底了结纠纷。对此，某实业公司已参照民法典第五百八十条有关合同僵局的法律规定提起反诉。

因此，若某电力工程公司在本案中坚持主张其已经完成了施工合同项下的施工内容，却又无法举示出施工资料或由业主、监理确认的已完工程量资料，则其应当承担举证不能的不利后果；若某电力工程公司不考虑实际施工情况，仅依据案涉合同约定主张支付剩余工程款，实质仍是请求继续履行案涉合同，显然与在先诉讼判决结果相冲突。某电力工程公司要求支付案涉合同剩余工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。

（二）某实业公司的违约行为并不属于案涉合同中违约金条款的适用情形，其应承担的违约责任不应包括支付违约金。同时，某电力工程公司主张的违约金金额过高，即使不考虑违约金责任是否适用，其金额也应予调减

1.案涉合同中约定适用合同金额30%违约金的违约情形，并非对“根本违约”概括性约定的违约责任。案涉合同处于合同僵局状态，并不符合适用该违约金条款的情形。

某电力工程公司在本案中主张某实业公司支付违约金的合同依据为案涉合同第十五条第二款“合同签订生效后，若甲乙双方任何一方根本违约（即甲方不发包或乙方不承包），违约方应向守约方支付合同包干总价的30%作为违约金”。从该款约定的文义来看，案涉合同已经明确将合同金额30%违约金适用的“根本违约”情形限定为工程发包阶段的甲方不发包，或乙方不承包的行为，其目的是防止双方在合作初期因对方的违约行为导致合作自始无法开展。

按照合同法第一百一十四条第一款之规定，违约金的适用应以合同当事人有明确约定为前提。本案中，某实业公司与某电力工程公司签订了案涉合同，且双方已经进行了支付工程款、工程设计、采购设备和材料等履约工作，早已完成了甲方发包。双方在本案中的争议实际发生在案涉工程发包完成后的履约过程中，而非发包阶段，某电力工程公司就案涉争议主张违约金缺乏事实和法律依据。

2.退一步讲，某电力工程公司主张的违约金金额明显过高，亦应予以调整。

按照合同法第一百一十四条第二款和合同法司法解释（二）第二十九条第一款之规定，约定违约金超过造成实际损失百分之三十的，当事人有权主张适当减少。

本案中，某电力工程公司除了协助将供电方案通过审批外，实际从未交付过任何采购的设备或材料，也未进场开展任何施工。即使暂不考虑采购款项证据在真实性、合法性、关联性方面存在的严重瑕疵，仅就某电力工程公司主张的已发生采购款项金额来看，某实业公司累计支付的工程款金额也已明显超过某电力工程公司已付采购款项。某电力工程公司在采购支出足以被预付工程款覆盖的情况下，并未遭受经济损失，其因此主张近2000万元的违约金，金额明显过高，应当予以调整。

（三）某电力工程公司在本案中举示的施工成本支出证据存在严重瑕疵，其实际损失应以某实业公司可以预见且已实际发生的合理费用为限

按照法庭组织双方进行的庭内结算安排，某电力工程公司向法庭提交了已发生施工成本明细表，其中包括某电力工程公司已付款项、已结算未付款项和未来可能向供应商承担的违约责任三部分。

某实业公司结合案涉合同约定、招投标文件所列工程清单、案涉合同实际履行情况、在案其他证据以及行业惯例等因素，对某电力工程公司主张的已发生施工成本确认如下： 

1.关于已付款项。某实业公司对其中有支付凭证,与案涉项目具有关联性，且具有定制属性后续难以退货或转卖的约580万元合理采购支出确认为某电力工程公司的履约损失。其他款项虽有支付凭证，但相关款项支付发生的时间、金额以及结算对应的履约成果与案涉合同约定和履行情况无法对应，显然与案涉项目建设没有关联性，某实业公司对此类款项不予确认。同时，鉴于某实业公司已支付工程预付款足以覆盖前述施工成本，某电力工程公司应当将前述施工成本对应的采购材料和设备交付至某实业公司。

2.关于已与供应商确认结算但未实际支付的款项。由于相关付款事实并未实际发生，且某实业公司在质证阶段也针对性地指出了某电力工程公司所谓的对外应付款存在实际不具备付款条件以及诉讼时效届满的问题，故支付款项不应作为某电力工程公司的履约损失。

3.关于未来可能向供应商承担的违约责任。某电力工程公司自身与供应商之间的履约过错，与某实业公司无关。此外，某实业公司已经向某电力工程公司支付了1900多万元的进度款，足以覆盖某电力工程公司施工准备阶段的全部成本支出，即使某电力工程公司确实需要向供应商承担违约责任，也是由某电力工程公司自身过错造成，与某实业公司无关。某电力工程公司要求某实业公司承担其自身违约行为导致的与第三方的违约责任，已经超出了某电力工程公司与某实业公司之间的合同范围，也超出了某实业公司合理预期范围，缺乏事实和法律依据。

（四）某实业公司已支付工程款金额超过了某电力工程公司主张的实际损失金额。双方责任查明、品迭后，某电力工程公司应当将剩余款项进行返还

双方在本案庭审中已经共同确认案涉合同无法继续履行，均同意解除。按照合同法第九十七条之规定，双方应就案涉合同履行情况进行全面清算。某实业公司已累计向某电力工程公司支付工程款1900余万元，而某电力工程公司从未实际进场施工，仅有部分施工准备费用支出。因此，即使法庭经审理认定某实业公司应当承担部分违约责任，也应与某电力工程公司应当返还的工程款进行品迭，品迭后剩余工程款应予返还。

综上所述，案涉合同的履行具有复杂、特殊的历史背景，本案中双方已经确认解除案涉合同，故某电力工程公司涉及继续履行的诉讼请求均已缺乏事实和法律依据。而对于某电力工程公司的实际施工和损失情况，应当严格按照实际发生情况、商事习惯和合理预期范围等因素综合认定。恳请贵院依法驳回某电力工程公司本诉请求，并支持某实业公司反诉请求，以维护某实业公司的合法权益。

裁判结果：

一审判决结果：

一审法院采纳了某实业公司大部分的答辩和反诉意见，本诉判决驳回了某电力工程公司请求支付剩余4600余万元工程款及400余万元逾期利息的诉讼请求；除某实业公司当庭确认的580余万元款项外，某电力工程公司主张的施工损失均未支持；某电力工程公司主张的违约金比例由30%大幅调减至8%，约530余万元。

反诉部分支持了某实业公司请求解除案涉合同和要求某电力工程公司返还已付全部工程款1900余万元的全部诉讼请求。

本反诉判决结果合并、品迭后，最终判决结果为：

1.确认解除案涉合同；

2.双方各项款项返还和支付义务品迭后，某实业公司向某电力工程公司支付30余万元；

3.驳回某电力工程公司和某实业公司的其他诉讼请求。

二审判决结果：

因某电力工程公司在二审期间提交了新证据证明双方原来确认的已付工程款金额中包括暂扣的履约保证金，二审法院经审理查明后仅就已付工程款中履约保证金的处理进行改判，一审其余判决事项均予以维持。

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