许身健 | “论辩说服”是法律人的核心竞争力

刘晓兵博士在大作《美国法庭论辩制度——影像与现实》付梓之际，嘱我为之作序。最初我本想推辞，因为我资历及水平有限，恐负晓兵博士所托，辱没这本佳作。晓兵博士一再邀请，加之我们是同一个教研室的同事，更为重要的是这几年我们在法学院共同开设了《法律论辩技巧》这门课，和别人相比，我还算有些心得，因此，我就答应下来为该书作序。

了解美国法学教育者一般都知道，美国法学院有一门重要课程叫法庭论辩技巧（Trial Advocacy），简言之，论辩就是说服他人。律师的论辩任务有三，首先，其论辩意见让人能够听进去，论辩有趣，能吸引听众；其次，使对方了解信息，选择恰当内容，强调关键点；最后，说服听众接受论辩的观点。论辩技巧是说服的关键，亚里士多德提出了论辩的三个要素：本质、同情心及理性。论辩中的本质因素强调律师要使听众感到其论辩值得信赖、真实、合理，简言之，使人觉得信服；而同情心因素强调律师要吸引听众的情感，这样会使其从心底信服律师的论辩；理性因素是说律师论辩要有事实依据，要言之成理、言之有物，符合理性规则。美国法学院的论辩技巧课就是围绕着上述三个因素做文章，切实提高法科生交叉询问等技巧。由于西方政客多是法科出身，不少人还做过律师，多年的实践使论辩技巧已经相当纯熟。因此，一旦从政，参加记者会或在议会中接受反对派质询时，不管记者或者反对派提出多么刁钻的问题，都能见招拆招、对答如流，一般民众很容易被其自圆其说的功夫所打动。香港律师杨良宜说西方政客回答记者提问或者面对反对派质询时所应用的技巧与交叉询问区别不大。“这能耐来自多方面的修养，最重要的是思维的紧密，逻辑性强，脑子动得快，知识水平高。其次是表达的水平，用字的修养等。”这种能力与政客在法学院所受的论辩技能培养是分不开的，这叫幼功在身。

我和晓兵在法学院均开设过《法律论辩技巧》这门课，该课程由一个案例贯穿始终，学生依照案例事实进行说服性技能训练，了解法律人是如何运用相关事实及法律解决争议。这个案例得到美国法律论辩研究所授权，为了冲淡浓厚的美国味，对有关案情作了技术性处理。当下不少法律院校开设模拟法庭课程，法科生也热衷组织模拟法庭。但是，这些模拟法庭大多关注法律争议，案例选择往往关注许霆案这样的轰动性案件，学生们分成原被告双方，一招一式、针锋相对，双方比拼的是口舌之争，颇有国际大专辩论赛之风。学生们严格按正式程序操作，一板一眼，毫不含糊。法袍、法槌、大檐帽法警，一个都不少，虽很逼真，但热闹归热闹，总有点小孩子过家家的感觉。热衷围绕法律问题辩论与法律院校教学强调理论传授是颇为合拍的。比如针对许霆利用ATM机出错之机用信用卡大肆取钱的行为在法律上是否构成盗窃罪，模拟法庭上的控辩双方唇枪舌剑的主题是不当得利、秘密窃取、期待可能性等抽象的法律概念及法律学说，这样庭审俨然成了法律学说朗诵课堂。显然，这种模拟法庭难以让学生学会用证据说服裁判者的能力。尽管法科生对于“以事实为根据，以法律为准绳”这句话耳熟能详，也认识到证据在庭审中的作用。但是，他们对于证据的理解显然是存在偏差的，他们仅关注证据客观性、真实性以及相关性，念念不忘的是所谓查明案件事实，往往忽略了即使案件事实是真实、可信的，但是，双方对于都认可的案件事实却可以进行有效组合，构建针锋相对的故事去说服裁判者。

相形之下，我们的法律论辩课与之大相径庭。以授课所用的案件为例，案情是平衡的，这就意味着同时存在对双方有利以及不利的事实。例如，某公司雇佣了王萍，王是个活泼可爱的女孩儿，她喜欢着装清凉，有时嫌天热，将衬衣下摆打结而露出腹部，她也喜欢和同车间的男工友谈笑。根据公司规定，王萍有60天的试用期。但试用期尚未到期，车间经理韩某解雇了王萍，王认为被解雇的原因是她拒绝了韩某多次性骚扰，韩某利用公司人事管理的职权，公报私仇，在试用期内无理解雇了她，给自己造成了精神损失。王萍指出，韩某曾经开车送其回家，告别时亲吻其嘴唇;在公司聚会时利用和其共坐一个沙发之机将手放到其大腿上;曾暗示她要听从其摆布;韩某曾经送其黑色女士内衣作为礼物。王萍的律师以上述证据为基础构建了一个受害者的故事:一个活泼貌美的女孩成为一个离婚老男人的猎物，韩某对王萍垂涎三尺，寻找机会对女孩采取了亲嘴、摸腿、送性感内衣等赤裸裸的性骚扰行为，最后因达不到目的而找借口辞退了女孩儿。上述事实有相关证人证言证实。在这种情况下，韩某一方加以否认是极为不理智的，一旦原告在庭上提交相关证言，那么韩某将会面临彻底败诉的风险。在这种情况下，韩某一方对于上述事实作出了不同解读，讲述了一个截然相反的故事:所谓性骚扰是彻头彻尾的性幻想，王萍作风轻佻，工作效率低下，她的热情不是用于工作，而是在工作场所卖弄风情。韩某作为老板，离婚多年而独身至今说明其一心扑在工作上，他看到王萍工作不见起色，忧在心中，多次提醒王萍改正，为了鼓励王萍，他以父辈对女儿的关爱，送给她内衣，当然，现在看有些不合适。至于吻别时亲到嘴唇，这是由于光线黑暗所致，至于在聚会时碰到王萍的腿，那是因为沙发上挤了几个人，韩某不小心手碰到了王萍的腿，在众人面前有意触碰王萍的腿是不可能的也是极为愚蠢的。因此，王萍指控的性骚扰纯属子虚乌有，是王萍被开除后的报复。如果存在性骚扰，那她为什么之前没有投诉过呢?

在我们的课堂上，学生们分成对立的小组，围绕着上述案件细节演练相关技巧，学会用事实说话。我们不允许学生预设立场，凭借道德优势压人。我们会告诉学生，法律人引以为傲的是理性，擅长的是批判性思维。不允许学生专注于将王萍刻画成可怜的打工妹，韩某是色胆包天的丑陋资本家。上述刻板印象，非黑即白，立场优先，喧嚣的道德指称取代了对事实的关注。这种贴标签式的做法是赤裸裸的偏见，与理智无缘，是思考的短路，最后烧毁的是正义的果实。

相形之下，中国法学院在这方面的教育有所欠缺。杨良宜提醒我们：“不妨自问，即使在日常的与外国人交往中，什么时候曾经试过强而有力地说服一位带有怀疑的外国人？绝大多数人即使与外国人有打交道的机会，也只停留在客套。即使日常交往如此，诉讼中的交叉询问怎会不同。”这是婉转批评我们的法学教育。须知法科生接受全面的论辩训练是担当一名合格法律人的前提。

法科生接受全面论辩训练的方式之一是接受《法律论辩技巧》这样的实践性法律教育课程训练，当然，法科生也需要优质的课程辅助材料。“本书可以为高等法学院校的法庭论辩课程教学提供参考，既可以用于与法庭论辩有关的法学理论课教学，也可以用于与法庭论辩有关的法律实务课教学，如仲裁课、法律谈判课、庭审技能课、法律诊所课中与法庭论辩有关的课程内容的教学。特别是，书中的实践教学法庭影像片段和实例庭审片段可以为上述课程的模拟教学提供具体而生动的参考素材，这些素材对于授课教师提高学生兴趣并拓展学生视野是有助益的。”与此同时，“对于法律英语爱好者而言，电影中的法庭论辩对白和案例中的法庭论辩原文是地道而鲜活的学习材料。”总之，本书是一本难得的佳作，值得推介。

刘晓兵博士在中国政法大学法学院实践教学教研室成立时成为我的同事，几年来，他努力投身教学科研，取得了许多令人瞩目的成绩。另外，这些年他努力提升自己，从没有放慢学习深造的脚步，2011年他在美国获得法律论辩技巧的LL.M.学位，回国后将从美国取得的实践教学经验用于回国后的教学科研，本书就是他将美国法律论辩技巧理论实务与国内教学经验相结合的产物。作为刘晓兵博士的同事，欣见其佳作问世，预祝其更多成果问世。

是为序。

许身健

2013年6月30日于北京

（来源于https://mp.weixin.qq.com/s/5XqUVsmAVvJclkRmjLrjLQ）