纪念｜黄茂荣教授访谈录

早年经历

黄茂荣（以下简称“黄”）：我是在台湾的乡下出生的。最初在乡下的小学读书，那个小学叫水上小学。在要升三年级的那一年，我们家搬到了嘉义市。嘉义是紧邻水上乡比较大的县城。从那一天开始，我就从一个乡下的小学转学到城市的小学，那个小学叫嘉义市的私立大同小学，那大概是1952年的时候。到1956年，我从大同小学毕业，就要进入初中。当时升初中是要考试的，我就考进了省立嘉义中学。嘉义中学是一个完全的中学，它有初中部和高中部。因为我初中的成绩也还不错，所以可以免试直升高中。1962年，我高中毕业，成绩也还算可以，所以就直接保送台大的法律系。那一年全台湾大概有123个保送的学生。

记：在小学和中学阶段，有没有哪位亲友或者师长对您有较大的影响？

黄：每一位老师几乎都对我有很大的影响。在水上小学，一年级的导师是黄登兴老师，一年级的导师是赖玉花老师。他们是我的启蒙老师。跟他们学写字与算数。在大同小学，当时的导师是：郑芳菊老师。她是当时小学里教书教的特别好的老师。我印象比较深刻的是，她教数学会交给我们比较难的题目，讲解也很深入。四年级的时候，印象深刻的是我们的导师：郭晔晔老师。到五年级的时候，导师是蔡长洋老师，个性特别突出。他是当时小学的老师里面对科学的新知涉猎比较广的一位，所以那时候经常和我们讲一些科学的新发展。记得他还和我们说到原子能的事情。那时候原子能才刚刚发展起来。他说到用原子能来给轮船用，只要像铅笔芯那么一点点的东西，就可以开一年。这对于当时的小学生来说，听起来感觉特别能引起对科学的想象。到六年级的时候，我们又换了一个导师：陈再兴老师。因为六年级要进入升学阶段，所以老师必须要花很多的时间辅导我们，让我们可以考上好的中学。结果我们那一年，成绩是最突出的，全班一半以上的同学考上嘉义最好的中学。六年级的导师是陈再兴，他的用心教导，让我顺利考上初中。我一直感到自己很幸运，小时候有这么多好的老师，打下了不错的基础。

当时省立嘉义中学是斗六以南新营以北最好的中学。斗六以北就是台北一中，新营以南就是台南一中。嘉义中学是以理科闻名的，数理化比较好。我进入嘉义中学后，先读初中，然后直升高中，一念就是六年。在嘉义中学那一段时间，有一些老师对我们帮助很大。我们初中教国文的是孟翊翰老师，是一位很好的国文老师，因此也比较幸运，打下了比较好的国文基础。我们的数学老师和理化老师也都是很好的老师。教我们初中理化的是徐日清老师。当时是物理和化学一起教，但他本身是物理背景，经常和我们讲一些高中的物理和化学。这样在初中三年级的时候，他就帮我们打下很好的基础，所以后来到高中的时候，物理化学学起来就比较轻松。

记：从中学进入大学时，您为什么会选择以法律作为您的专业？您在中学时代的教育对于您后来的法学研究有何影响？

黄：学法律的原因，如果坦白讲的话，是和日本的殖民背景有关。那个时候在台湾，受到日本统治的影响，假如你是比较会念书的人话，不是念医科、就是念法科。当时的情况就是这样。

在高中的时候，我是理科的背景，数理化学较好。在当时台湾被保送进大学的，都是数理化学最好的。因此我也是凭数理化的成绩保送进了法律的专业。但这样一个背景对于我学法律有很好的帮助。因为一般的经验是，数理化好，逻辑才会好，而逻辑好，法律才会好。比方说，你数理化好，就会具备一个用符号逻辑来思考的能力。比如说，我们学物理的时候，会说到博伊尔定律。这个定律说气体的体积跟它所受的压力成反比，用符号逻辑写出来，就是PV=P’V’这个公式。但博伊尔定律要能够成立，必须是气体的温度在其临界温度以上，且气体的体积又和它的温度是成正比的，这就是查理定律。因此，博伊尔定律和查理定律写在一起，就变成了PV/T=P’V’/T’。这一个公式把博伊尔定律和查理定律整合在一起。该公式之情境的认识在法律的学习上是很重要的。这样一个公式告诉我们，博伊尔定律要能成立，气体的温度必须在临界温度以上。亦即他需要一定之必要条件。

如果我们把这个想法用到法律思维上来，就是说任何法律的规定，它要能成立，都要有一定的条件。这样的一个认识，也就告诉我们，法律上的一个主张是不可以绝对化的，它是受到一定条件的制约。这样一种认识，对一个法律人获得正确的法律思维是非常重要的。在人文的世界里，大家要谈一个人文现象，要有一定的条件。比如，我常常给学生举一个例子，说年轻的男女最喜欢讲，“我对你的爱情是无条件的”。如果我说人文世界里的事情同样是有条件的，一些正在爱情中的学生就会觉得我这样讲太不罗曼蒂克了，他们可不愿意去接受这样一个一般存在的事实。因此我就跟他们讲，假设有一对男女感情很好，甚至已经到了论及婚嫁的地步，但如果在结婚的前一个礼拜，一方出了车祸、被锯掉了一条腿的话，那对于这对男女就是一个很大考验。他们两个人的爱情誓约是不是真的无条件的，就要经受巨大的考验。因此，学习法律就和学习自然科学一样，必须要能够理性地面对实际存在的那个世界，这样才能理性地认识到大数法则底下的一般情况是怎样的，而不是一个自认为的最理想的情况。

黄茂荣教授在台湾地区司法院大法官办公室接受本文记者访谈

台大求学

黄：如果你拿今天去比较的话，当时台大法学院的情况是在一个特殊的历史背景下形成的。当时有些老师是从大陆过来的，那都是一些才子型的老师。每一个学科都有相当才子型的老师，像民法的梅仲协教授，刑法的韩忠谟教授，法制史的陈顾远教授。所谓才子型，就是说有很多大学问，并且能出口成章。还有你们一定都认识的史尚宽教授。他是一个法官，但在当时各方面都有限的条件之下，他对台湾的民法学的发展，应该可以说是做出最大贡献的人之一。基本上大概可以这么讲，他以德国Staudinger的民法典注解书为蓝本，从民法总则一路写下来，一直写到继承。这是一件难能可贵的事业。至于郑玉波教授，其贡献为深入浅出的将法律学生引入门，帮忙跨进史尚宽教授之著作的门坎。

其实我一直认为，大陆要发展民法学，要能够真正的有很深的根底的话，需要有人做这种工作，要有人像史尚宽先生做出来的一套书那样深入地去研究。我个人认为，在华人世界里，对德国的民法要有这样的广度和深度，把一套德国的注解书消化到这个程度的，说不定没有第二个人。但话又说回来，一个人其实是不够的，这个一定要够多的人去做。因为法学的特色就是一柱不能擎天，一定要水涨才能船高。如果说只有一个人这么做的话，那这个人对整个社会来讲只能是一种孤芳自赏。因为别人没有同样的经历，就没有办法去互动，也就没有办法使得这些知识本地化。一定要有够多的人，然后在互动的情况下，外部的知识才会真正的注入本地的法律文化里面来。大陆目前的民法，也有人去做这样一种努力，但还是需要更多的人一起做才行。如果人够多的话，像德国Staudinger的注解书里面的民法学这样的想法就会更深入地注入中华的法律文化里面来。这是很重要的事情。台湾有很多人在看史先生的书，但还是不够多。因此，史先生的努力还没有被完整地吸收进来，这是很可惜的事情。

记：请问您在考研究生的时候，为什么会选择民法作为自己的研究方向？

黄：这其实是卑之无甚高论了。一般来说，任何国家的民事法的发展总是最为理性的，受到来自政治的干扰是最小的。因此一个人如果先从民事法开始的话，你就能够受到比较完整的理性思维的训练。但如果说你从别的法律领域进去的话，比如从刑法进去的话，那就比较不容易了。

记：在台大法律系读书期间，给您印象深刻的教授有哪几位？

黄：在我大学部的那个时候，我印象比较深刻的是民法这一块。教民法总则的是梅仲协教授，债法总则是郑玉波教授，物权是陈棋炎教授，亲属继承是戴炎辉教授。我们那个时候刑法的教授也不弱。刑法有一个教授：周冶平老师。如果想要了解日本刑法学的话，可以去看他的《刑法总论》。他的资料都是日本那边的，下的功夫就像当年史尚宽先生在Staudinger的注解书上下的功夫一样。此外，刑法还有赵琛教授，他是当时的检察长，那时候教我们刑法分论。因为他有实务经验，属于比较实务性的情形。另外，教我们商法的教授也很有名，像桂裕教授曾教过我们海商法和保险法。

记：在这些老师中，当时对您影响最大的一位是哪位呢？

黄：如果说大学部的时候，那当然是梅仲协教授。梅仲协教授后来在研究所阶段还教过我们民法的专题研究。梅先生学说的渊源是德国著名法家Enneccerus撰写的《民法教科书》，因此他讲民法的基础概念就能讲得特别精准。如果没有时间去看Enneccerus的那套书的话，而去看梅仲协教授的《民法要义》，等于八九不离十，可以完全体会到Enneccerus那一套教科书的味道。还有虽未上过史尚宽教授的课，但他的民法倒是仔细拜读过，受益非浅。

到了研究所的时候，教我们的老师有王泽鉴教授，还有施启扬教授、翁岳生教授、马汉宝教授和陈棋炎教授。我们那个时候只需要一共二十个学分，修五门课就是十个学分，两个学期二十个学分。他们每一个教授都有自己的特色。像刚才提过的梅仲协教授，那时候带着我们去看Enneccerus的那一本民法教科书，一个句子、一个句子地去翻译。

王泽鉴老师上课的时候，常和我们说到德国有一个学科叫做法学方法。这是我当时不曾听过的，所以那时候看王老师就觉得仰之弥高。后来王老师还问过我们一个问题，就是台湾的《民法》154条第1项中，一个要约人如果在为要约的时候对他的拘束力有所保留，他所做的这个表示还算不算要约。当时王老师问了这个问题，我们都想不出来，不知道怎么回答，更感到王老师的钻之弥坚。因此我就恳请王泽鉴老师收我作为他在台湾的第一个弟子，跟他写硕士论文。当时我写的题目是商品制作人的责任问题，那时候这个问题在台湾还算是一个蛮新的课题。后来又由于这个机缘，就到德国念书去了。依王老师的建议，跟Dr. Josef Esser教授学习。

在公法的方面，翁岳生教授给我们讲了很多重要的问题，像法治国家的原则、不确定概念、行政处分等等。马汉宝教授则让我们有机会去了解美国方面的法哲学的一些思潮。其实那时候，我跟在马老师身边的时间是比较长的。因为当时他在做研究，我就帮他做一些法哲学的百科全书中一些数据之英翻中的工作，他再去修改。陈棋炎教授教的我们亲属法专题研究。在他的专题研究里面，他特别强调说身份法和财产法所依循的一些原则不一定是相同的，让我们注意到不同部门法的区别。

此外，施启扬教授是教我们经济法。台湾的经济法和大陆的经济法范围不一样，台湾的经济法主要是在谈竞争法，其次谈经济管制法和经济补贴法，而大陆的经济法还包括财税法等内容。因为跟施启扬教授学了经济法，我们才知道，竞争还有管制、补贴等问题。同时也认识到，经济活动的成败是与经济法息息相关的。一个企业主如果说不知道国家之经济管制法规的走向，即使什么错误都没犯，也可能把事业做坏掉。

这个方面我家有实际的经验。在我念初中的时候，我们家里养鸭子，一只鸭一年可以生三百个以上的蛋。那时候家里养鸭子很成功，从小鸭子养成可以下蛋的母鸭，大概九成多都可以活下来，成活率很高。但等鸭子开始下蛋的时候，国家出来一个新的政策，说鸭子吃掉太多的稻谷，要禁止鸭蛋出口到香港，结果导致生出来的鸭蛋卖不出去，最后只能把母鸭都杀光，亏了不少钱。从这个简单的例子，就可以看到，国家的经济法规对一个产业会有多大的影响。

负笈欧美

黄：去杜宾根的原因，一个是偶然，一个不是偶然。一个不是偶然，是说王泽鉴老师的导师是拉伦茨（Karl Larenz）教授。当时在民法里面，至少在法学方法和债法领域，拉伦茨教授和Esser教授是两个最重要的教授。可两个人的风格很不一样。王老师跟我说，你去跟Esser教授学习，这样就可以把不同的经验引进到台湾。因为这个缘故，后来去了杜宾根，因为Esser教授在杜宾根。

但是去杜宾根，也有一个偶然的原因。我研究所毕业的时候，因为马汉宝教授的一个因缘，一直帮一个美国的教授（Prof. William Jones）做翻译。我每个礼拜要有一次翻译，把郑玉波教授的《债法总论》口头翻译给那个美国教授听。后来这个美国教授对我印象不错，就问我“要不要去美国念书”。那我说去美国念书，要有奖学金才能够去。他说那你就去申请啊。那我就跟他讲，申请美国奖学金学法律很不容易。他说你不申请看看怎么知道。因此就把申请表拿来，要我回去填。当时我心里还在嘀咕，那怎么可能呢。但那时我是有点笨。因为这位美国教授就是华盛顿大学法学院的副院长，我傻乎乎的不知道，其实他答应就可以有奖学金了。但就在我还来不及把申请表交上去的时候，德国的交换奖学金就下来了。所以所谓偶然，是说如果德国交换奖学金晚一点下来，我就去美国了。

当时那位美国的教授就跟我讲，既然你那边有奖学金，你就赶快先去那边吧，等那边念完了，有兴趣的话再到美国来。因此，我在德国那边念完的时候，我就写信告诉他，他就问我要不要来看看我们美国是怎么研究的，那我就答应了。所以我在德国这边一结束，刚拿到证书，第二天就坐飞机去美国了。然后又在美国华盛顿大学做了一年的博士后，大概就是这样一个因缘。

卡尔·拉伦茨

记：您在读博士期间的学习情况是怎样的？德国的法学教育与台湾有什么不同吗？德国的法学教育与台湾有什么不同吗？研究方向？

黄：在德国念博士的时候，通常就是去听课。听课后有什么问题，就可以问教授。那时候我问了一个问题，教授很感兴趣，就把我和其他比较好的学生组成一个工作的小组，一起去研究一些问题。

当时德国的法学教育和台湾完全不一样。当时主要的不同是，台湾的研究生可以跟老师撒娇。你要他做什么，他做不出来可以撒娇，没有数据也可以撒娇。但德国不是这么回事。学生要去找老师，而事前没有准备，则一旦被问出没有料的话，那下次可能就排不到见面的时间了。因此，你在德国去找教授，那是天大地大的事情，一定要有相当的准备。要真的是准备过，真的有问题，并且就要问的问题，真的想过。否则，没有准备而去找德国教授，除非他真的是非常喜欢你，不然的话会有很严重的后果。

我举一个例子。我女儿在德国读书的时候，她有一个同学把Seminar的报告交上去后，老师认为这个同学的报告不行，把它退回来了。退回来后，那个同学没改妥善又交上去。如果作业中的问题太大，又没改好就再交上来，老师不一定还会再看的。如果说教授真的还看的话，第二次不可以有他认为的那种问题存在。结果到了学期期末的时候，通常德国老师会和学生一起吃饭。有时是老师请客，有时是各付各的。那个学生就一起去了。结果老师见到他，就说你怎么来了。他说今天不是老师要跟学生吃饭吗？但老师说，“你又不是我的学生”。也就是说，这个老师不再承认这个学生。这就是德国的情况。

因此，在德国，如果真的要从教授那里学到什么，其实就要像一个学徒一样，必须站在旁边看，自己看出有什么门道可以学。所谓老师特别带你，其实也没有了。真正的是你在那个氛围中，自然而然地学到了本事。就像以前学徒要跟师傅学做东西，他只是要你工作，什么东西都不教，那你要学到的东西，就是说要能看得懂。特别是师傅如果派你去做什么工作的话，你认真去做就可以学到本事。就像我那时候看Esser教授写的教科书，发现里面有疑问，就去问老师，结果引起了老师的兴趣。只有老师对你有兴趣，觉得你有料，才会让你加入研究小组，让你从中可以学到一些东西。

记：请问您在博士期间的主要研究方向是什么？

黄：我的博士论文题目是《缔约上过失之损害赔偿请求权的范围》。当时我去找老师谈论文的事情。Esser教授问我要写什么题目，那我就跟他说了这个题目。他问为什么写这个题目，我就跟他说，德国的通说对这个问题的看法，可能跟实务的情况并不真正的一致。他听了觉得我讲的有道理，就同意了。不过他最初还觉得我去写这个题目好像有点可惜，所以问我要不要考虑写法学方法的题目。我就跟他讲，如果写法学方法，我需要的时间会比较长，那我怕没有办法花那么多时间。所以我的想法是，先写实体法的，以后回去我再继续做法学方法，他就同意了。

记：您在博士结束后前往华盛顿大学去做博士后研究，您到了美国以后感觉到美国的法学教育和德国有什么不同吗？

黄：那是不同的。美国的课堂和考核都很严格。在美国的课堂上，即使在一个一两百人的大教室中，几乎每一个人都会感到压力，因为你随时可能会被问到问题。所以美国的课程，首先要事先交待教材和阅读材料，告诉你接下来的礼拜要阅读的数据，然后上课的时候，教授就按照座位表上的顺序依次提问。比方说，我刚才说到私法自治原则。首先可能让张三来回答，然后再问李四有没有补充，再问赵五要不要补充。如果已经有人讲得很好，教授就会说这个讲得好。如果大家讲得都不够好，他就会阐述自己的观点。接下来又要讲到契约原则，那就会问到，什么是契约原则？契约原则和私法自治原则之间的关联是什么？那如果今天要讲的问题有十个主题，每个主题问五六个人的话，那全班同学就可以问到一半以上。所以没有一个人敢说不准备。而且教授是没有时间等你的，一问你就必须马上回答。到学期结束的时候，每门课还会有考试，这就是美国的情况。

而德国的做法则有所不同。你从一年级进来就开始注册，第一学期、第二学期没有什么考核。大概第三个学期开始，德国的学生要考国家考试，要有五张小证书。这五张小证书要怎样才能得到呢？首先要写一个Seminar的报告，考一个随堂考，那这两个都及格就得到一张小证书。五张小证书凑在一起就Bingo，就有资格报考国家考试。为拿到这五张小证书，要有五个学期。五个学期就有五个寒暑假，一般就要在寒暑假里大概花一两个月的时间，去图书馆准备下个学期之学期报告。所以在德国，除了国家考试之外，在学期中都没有什么真正的考试。有些课会有一个学生簿，那本学生簿由学生自己去填，写上自己在这个学期要学什么课。然后还有一个橡皮章，就绑在墙壁旁的桌子上，自己去盖章，没有任何人监督。因为老师根本不知道有谁修了他的课，因此他也没办法考试。这和美国的学习有很大的不同。

黄茂荣教授在我国台湾地区出版的民法、税法系列著作

书斋与社会

黄：我刚刚回来的时候，先是教民法这一块。当时，我必须先到外系教民法概要教一年，从第二年开始，才开始教法律系本身的民法课程。除民法外，我还开始学教税法。当时我们的教员，一般要跨两科。学校指定我再教一门税法。因此，我在美国那一年的时候，也有去旁听税法的课，看有关的东西。

记：您的许多著作在大陆影响很大，比如您的《法学方法与现代民法》，是民法专业的必读书目。请问您可以和我们谈谈法学方法和民法研究的关系吗？

黄：之所以去写法学方法，有两个方面的原因。一个是我刚才有讲到，我在德国的时候，Esser教授问我要不要写法学方法的题目，我跟他说我回去再写，所以回来就自然开始去写，这是一个因缘。另外一个因缘是，法学方法是一个必须要经过训练才会有认识的学科。这是没有学过法学方法者不会有的认识。我当时是以写读书心得的心情去写法学方法这本书。我们一般来讲，学法律必须真的要学法学方法吗？如果仔细去体会，就会发现，两个人如果没有相同的方法，就没有对话的平台。就好像我刚才说的，新的法律问题的研究结果，必须要能够纳入法律的整个系统之中。但一个人必须具有法学方法的背景，才会有这个认识及信念，也才会接受这样一个要求。这是很重要的一点。

其实我们可以这么讲，或许可以说一个德国学生可能不一定必须学法学方法，但一个中国学生，则非学法学方法不能真正的进入法学。为什么呢？因为我们传统的日常生活里既有的思考方法，不能够很好地和现代法学接轨。简单地讲，就是我们本来固有的文化里面或日常的训练不能跟现代法学接轨，所以必须要特别去学法学方法。只有受过这样一个专门的训练，才能使自己跟现代法学接轨。然如果没有真正学过法学方法，也许就不会感到这个问题的存在。

黄茂荣教授《法学方法与现代民法》（增订六版）

记：在大学的教学科研之外，您还曾经担任过公平交易委员会的委员、世界税法协会理事等重要的社会职务，请问这些实务领域的工作对于您的教学科研有怎样的影响？

黄：在公平交易委员会做委员，可以让我有机会去第一现场认识到经济法的操作，以及跟市场运转之间的关系。这个第一现场的经验是很重要的。例如，昨天的报纸就在谈中油和台塑他们之间定价的跟随，构不构成联合行为：比方说有一家先表示要涨价，另外一家在一段或长或短的时间后，也跟着涨价。这是很有趣的问题。对寡占要去处理联合行为，其实是不可能的。理由我有一个很通俗的讲法，叫做“不是猛龙不过江”。一个企业如果不是“猛龙”，是不可能在市场上形成寡占的。既然是“猛龙”的话，即便它有心做联合行为，它不需要像一般的产业一样去做：透过协议。是故，在寡占的产业要查办联合行为，其实几乎是不可能的。此外，真要查办其联合行为，也可能会冤枉了人家。

那么是不是真的就没办法了呢？那也不是。因为石油这一个产业属于特许行业。对于特许行业的管理，国家可以有一些经济的管制的法规来处理。比如，要给它特许权的时候，要企业事先表示其希望的投资报酬率是多少。他不可能讲的过高。假定说企业表示希望有8%的报酬率。那么过给予特许的机关认为过高，还可以跟他讲价。如果认为适合就以8%为目标。接下来特许机关可以再问，如果后来实际经营的成果，其投资报酬率超过8%的时候，多出来的这一块准备怎么办？他假定企业表示，与国库各分一半，特许机关还可以提出自己的想法，比如说企业分四分之一，国家分四分之三，或者其他比例。但不管怎样，特许机关可以从这个地方设定一个控制点，先为一阶段的管制。其次，特许机关还可以告诉企业：这是超额的利润，产生的盈利不可以马上分配，而必须作为特别公积存下来。存下来做什么呢？我们知道石油之国际市场的价格会起起伏伏，可以拿该公积作为原油进口价格的平准基金。那这样子不就很圆满了吗！我举这个例子，在于说明公平交易委员会这个地方还是可以看到很多东西的。其功能之适当发挥会，除有助于维持公平竞争秩序外，还可促进经济发展。然这往往会受到忽视，没有认识到公平交易法之正确认识与执行需要创意。误以为公平交易委员会是一个不重要的机构。其实，该委员会不但在公平竞争市场之建立与维持的任务重要，而且该委员会是培养财经行政之高级公务员的重要机构。大概情况就是这样。

记：你在研究工作之余，还创建了“植根法律网站”和“植根法律数据库”，请问为什么您会想到要做这方面工作呢？

植根法律网

黄：这个数据库的问题是这样的。戊戌变法以来，中国人想学习西方的船坚炮利和典章制度。但我认为，直到今天，其实都有点重船坚炮利而忽略典章制度。而典章制度的第一步，就是必须促进法令判决有关数据之公开，让人民搞清楚现行法的内容。正是因为这个原因，我去做了这个数据库。这个数据库是我原创的，系统也是我规划的，然后由工程师按照我规划的系统去设计做来的。你回去的话，可以跟你们大陆的“法宝”之类的产品作比较，就会发现我的速度很快，整合性也更好。行政、立法、司法这几方面的数据，只要你查到一边，马上知道另外两边的情况。如果查找资料比较多的话，你就可以开一个word文件，把数据库提供的信息整理好再剪出来，贴到你正在写的那篇文章去。这个搜索的速度快是很重要的，因为只有速度快，你在写作的过程中思路才不会被打断。我这个数据库是很不错的。

记：您在2008年之后您被任命为司法院的大法官，请问您对于大法官的工作是如何理解的？您心目中理想的大法官是什么样的？

黄：我被任命为大法官时已到了从台大退休的年龄，我想这个任命可以说是对于我的研究工作的肯定。大法官的工作，主要是关于法令是否违反宪法的解释。很多困难的法律问题都和逻辑有关。虽然法的目标主要应在于实现公平正义，且为达到此目的，一直应取向于公平正义，建构及解释概念、类型及体系。但在工作的手顺上，要先逻辑后价值。亦即首先从逻辑的观点排列出可能存在的问题及其解决方案，而后再从价值的观点，去选择其中某一个解决方案。然其取舍不是简单的在逻辑上成立之不同观点中，采折衷说，而必须从价值的观点，审慎权衡互相冲突的利益，取舍可行且又经济之符合比例原则的解决方案。由于法治建设需要共识为基础，所以一定要有与人为善，成人之美的情操，以共襄盛举，逐步完善。这当中，因人非全智全能，阶段上总可能难以周全。是故，一定要有自强不息，追求至善的意志。因为我是现任的大法官，还不适宜对大法官的工作做公开的评价。每一个大法官前辈及同事，皆是我要细心学习的老师。当中，基于师承，不管在法学研究上，还是在大法官的工作上，我心中自然以王泽鉴老师为榜样。

民法研究之展望

黄：民法学要完整建立，不是一件容易的事情，需要几代人的努力。我想这方面，我们可以参考德国民法学发展的经验。比如，我前面提到史尚宽先生的书，它的渊源来自于Staudinger的注解书。其实在Staudinger之外，还有一套很著名的德国《民法总则教科书》，就是我前面讲到的梅仲协先生所依据的Enneccerus的教科书。Enneccerus在德国也是很难得的，他是从民总一直写到继承的，然后再不断地由新的学者来接续。比如《总则》后来由著名的民法学者Nipperdey来接，他的《债法》、《亲属》、《继承》也都由当时著名的学者来承接。Enneccerus的那一套民法教科书的特色是什么呢？它的特色是把基础的观念讲清楚，把德国到他那个时代的民法学说和实务界的见解完整地整理进一套教科书里面来。所以假定大陆有足够多的人来看Enneccerus-Nipperdey的民法教科书，那么对于到1960年代为止的德国民法学的发展，就可以搞得很清楚了。同时你也可以清楚地看到当时德国的民法学者是如何去做研究的。由那个地方再往后接的话，比如谈债法的话，就可以接到Larenz，再接到Esser。如果大陆学者这样去做，就可以扎实的建立起民法学的现代体系。在法学或法制之现代化的过程，固然必须守住本土的特色，但不要因此而没有细心的将外国法制的精髓吸收进来。中华民族有足够的文化底蕴，不需特别强调，便能融合各种文化之长。担心的倒是：过度的自谦或自夸。真正努力之后，最后自然能够在积累之基础上，真正的消除积压在心中之难言的情结。在今后可预见的一段时间，淘光养晦还是最重要的古训。这样的心情可以帮助大家海纳百川，而不流于浮夸。

但这样的工作，一定要够多的人去做。就像我刚才说的，法学是“水涨船高”的，没有办法“一柱擎天”。所以法学一定要先通过有人看得懂，然后初步吸收进来，然后再散布开来。这方面其实两岸做的都不够。所谓做的不够，主要是因为两岸都面临着共同的问题，就是说整个大环境都是匆匆忙忙去追求摩登，而基础研究的部分就做的不够多。我这里所谓的基础，就是说民法要建立在一些基础的概念和制度之上。这些需要我们去深入地认识，然后才能去推演。

记：您一再强调系统性对于民法学发展的意义，请问您是否可以结合具体的事例谈谈这一问题的重要性呢？

黄：这样的例子有很多了。比如，大家都知道民法建立的一个基础原则是“私法自治”原则。由该原则可推演出来：契约原则及契约自由原则。因为如果有一个“私法自治”的事项涉及到两个人的利益，那就原则上必须要由这两个人来共同决定。因为要通过共同的决定，这两个人才都能去实践“私法自治”的原则。当将他们共同做下来的那个决定，定义为契约，就可由“私法自治”原则派生出“契约原则”。就是说“私法自治”的事务，它原则上必须以契约的方式来决定与之相关的权利和义务。当派生出“契约原则”后，就开始进入另外一个层次的问题，就是怎样实践“契约原则”的问题，这就进一步推演出“契约自由”原则。也就是说，在“契约原则”的实践上，利益相关人有自由来行使契约原则。

从这个地方提出“契约自由”原则的时候，就进一步引出需要将之具体化的问题，那就是“契约自由”原则究竟包含哪些自由？这就涉及到法律原则的具体化，以及在具体化当中可能会相随而生的类型化的问题。在这个认识底下，又派生出几个自由，即当事人根本是否缔约的自由、选择缔约相对人、契约内容的自由、契约类型的自由和缔约方式的自由。要之，主要派生出这五个自由。到了这个地方，与自由有关的问题就先告一段落。告一段落以后就会进入物极必反的阶段。

所谓进入物极必反的阶段，要谈的问题就变成是“契约自由”原则底下所派生出来的这些自由，在什么情况下应受到限制。在这个时候，前面有缔约不缔约的自由，就会有相对应的缔约强制的问题。有缔约强制的时候，你就不可以不缔约。在公用事业（例如电信、自来水、公共交通等）这一块，就有缔约强制的规定。在有缔约强制的情形，通常也不能选择缔约对象，而只能跟一定的对象或来要约的人缔约。比如说，在一些法律中有缔约优先权的规定，便会限制缔约的对象。例如一个出租人要卖他的土地的话，房子的承租人就有购买的优先权，这个时候就等于他缔约对象的选择受到限制。此外，还有内容上的限制，比方说在消费借贷契约中，可能会有利息限额的限制，不可以有过高的利息；再比方说土地或房屋的租赁，有租金的限制。另类型的自由也可能有限制，有的时候法律会告诉你，你要达到什么样的目的，你能够选择的契约类型是什么。比方说建筑物基地的取得，既可以用债的方法，也可以用物权的方法；债的方法就是用基地租赁，物权的方法就是设定地上权。然像台湾目前的法律，外表上看起来有基地租赁的类型，但因为基地租赁的承租人有权请求基地租赁的出租人就这块基地设定一个地上权，因此这就使得台湾的基地使用权的取得，在类型上其实已经被限制到只有物权的形式，而没有债权的形式，这就是类型自由上的限制。至于方式自由的限制，最常见的就是是否选择书面方式的自由，这种限制就比较多了，我就不一一举例子了。

刚才举的例子，简单地说，就是民法的研究，必须把它构成一个系统去研究。有了这些比较好的的基础研究之后，才有可能去处理比较复杂的问题。比方说在工业生产里面常常会有一定的标准，而标准设置后，这个产业内很多人都要用。这时候就产生一个问题，发展出标准的人，可不可以申请专利的保护。如果假定这个人得到了专利的保护，那么他的同行又可不可以要求法律强制他授权。而当有了强制授权的时候，又会不会进一步对这个强制授权的权利金做出一定的限制。要解决这一类问题，就需要民法的基础研究。假如一个人有刚才所提到的对于契约自由原则之限制的理解，他就会具备研究这一方面问题所需要的基础知识。当他有了这个基础知识的时候，他才能就特别法里面的特别问题给出能够与民法之基本体制相契合的解答，使特别问题或新生事务之规范的发展能够跟基础研究之间进行接轨。

记：您刚才谈到了民法的发展必须建立重视系统的思维，那请问我们如何才能获得这方面的思维与意识呢？

黄：我们常常会听到那些学特别法的人说，我所学的是你们不懂的现代法，我这里是自成一套的，你们民法是另一套，因此我可以不管你们的情形。但我以为这种想法其实是不对的。其实新生事物都是在旧的事物上长出来的，因此在新生事物的研究或在有关规定的推演上，必须在原来的制度上面去推演。也就是说，当新生事物发生的时候，必须要想办法先用旧的规定来处理它。只有当旧的规定没有办法处理的时候，才去发展新的规定去处理。而这个时候，要努力使新的规定和旧的规定，在系统之内无缝地整合在一起。

这个问题我提出来给你们做参考。也就是说，任何新的研究和新的问题的解决，都必须要有理论的基础，提出来解决新问题的方法又必须能够被纳入既有的系统里面去。这样的话，才能够使法律的系统在发展中不产生断层。不然的话，如果说各干各的，每一个人都可以主张说我这个领域是很特殊的一块，都不去考虑其他法律制度的衔接，那么法律的系统就没有办法被维持在无矛盾的状态。

我认为这是一个很重要的认识。而要使这种认识成为一种信念，那必须要有法哲学和法学方法上的基础训练。一个人如果没有受过必要的法哲学和法学方法的训练，他从开始就不具有法律本身是一个价值的逻辑系统的观念，也不会努力将部门法之间的断层和冲突加以弥合，以整合到一个和谐的系统里面来。只有在具备这个认识以后，才会为这个信念去努力，才会在提出一个新的看法的时候，意识到自己必须努力将新的看法纳入到系统之中。这是一件重要的事情，我也提出来给你们作参考。

记：谢谢，我们的采访就到这里，非常感谢黄老师！

（本文作者：于明 华东政法大学法律学院教授）

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