英国法下“背靠背”协议的效力
“背靠背”协议是将一份协议中的条款并入另一份协议的一种方式，具体而言，指将主合同或“上级”合同中的条款并入分包合同或次级分包合同。
建筑、商品交易和航运等各个行业领域中可能会使用“背靠背”协议。在电信行业，“背靠背”协议常被用于以下业务场景：承包商需要提供电信设备以满足客户对网络覆盖的要求，同时将承包商的现场建设义务等参照其与客户之间的相同或类似合同条款传递给分包商。
本文将根据英格兰法律的一般原则，介绍“背靠背”协议的起草方式及核心条款，提示不被允许“背靠背”的条款类型，并就起草“背靠背”协议时的检查要点进行阐述。
一、英国法下合同条款并入的不同方式
“背靠背”协议本质是合同条款的并入。英国法下，有三种方式在协议中并入其他协议中的条款，以使各方在部分权利和义务上达成“背靠背”协议。
1.参引合并（References to parties）
第一种方式是以参考引用的方式将特定条款并入协议。参引合并相对快捷、节约成本，当事人无需花时间将冗长的条款复制粘贴到单独的合同中。然而，在参引合并的情况下，双方很难具体关注到特定风险或义务的分配，仅在合同中写明“back-to-back”或“mutatis mutandis”并不足以使主合同中的所有条件和义务自动转移给分包商，在实践中，经常会出现关于哪些条款被并入或未被并入的争议，合同之间的不一致可能导致后续的合同解释问题。
对于以参引合并方式实现合同条款并入的情况，“合理足够通知原则”（contractualdoctrine of notice）需要予以格外关注。“合理足够通知原则”是合同纳入其他文件的先决条件，即肯定被通知的一方对于合并的条款被合理和足够地告知。[1]具体包含如下几方面：（1）有关合并的通知并不需要把所有合并的条文写明，只需要清楚提及被合并的是什么即可。（2）订约前合理且足够地通知，除非双方曾经有过交易可以推断双方知道会有何种条款被合并。（3）如果合同的条款是“苛刻”（onerous）或“不正常”（unusual），通常适用“红手规则”（red hand rule）[2]，红手规则（Red Hand Rule）是一个法律原则，主要适用于合同法领域，指在合同中，如果一方试图将不合理或苛刻的条款纳入合同，而这些条款并未明确引起另一方注意，则这些条款可能不会被视为有效，换言之，越是不合理的条款，合同的一方越需要以显著方式提醒对方。[3]（4）是否是“足够的通知”需要根据不同案件事实进行个案判定，在Interfoto v. Stilettp Visual Programmes先例中，法官从合约和事实两个层面对是否构成“足够的通知”提供了指引，合约层面的分析是指“有关合约的本质与当事人的特点”，即当事人是否具有相当的商业经验，是否对相关合约涉及的行业做法有一定的认识，事实层面的分析则需要根据双方提供的证据来判断，其中存在涉及到法官和仲裁庭对事实认定的个人看法或裁量权的影响。[4]
典型案例：
Blue-Sky Solutions Ltd v. Be Caring Ltd[5]
原告为一家移动网络公司的中间商，被告向原告订购了800个手机网络连接服务。原告的格式条款以参引合并的方式体现在了订单中，并在其网站上进行单独公布[6]。格式条款中的一个特殊条款允许原告在客户使用手机网络连接前取消订单的情况下，就单个手机网络连接服务收取225英镑的“管理费”。订单中参引合并原告格式条款的内容如下：“All orders and contracts are subject to and incorporate ourstandard terms and conditions... by signing this document I agree I have loggedon to the Blu Sky website…have read agree and fully understand all terms andconditions regarding the contract…and am bound by the same”被告在使用手机网络连接服务前取消了订单，被原告索赔价值180000英镑的800个手机网络连接服务“管理费”。
对于本案，高等法院裁定，对于以参引合并方式纳入合同的格式条款，若其条件异常苛刻或者不正常，则起草格式条款的一方必须以公平且合理的方式提请另一方关注相关条款。对于本案，虽然法官承认格式条款整体在订单中体现并予以提示，但争议的特定条款却被狡猾地隐藏起来。因此，法官认定原告主张所依据的格式条款未被参引合并入合同中。
2.独立合同（Stand-alone contract）
第二种方法是起草一份独立的合同，根据客户与承包商之间的主合同约定，单独草拟承包商和分包商之间商定的所有具体条款，使分包合同与主合同中的条款实现“背靠背”。以起草独立合同的方式实现“背靠背”，承包商需要单独就各项合同下的权利义务，例如工作范围、时间期限、违约金设定等，去衡量是否以及如何传递给分包商、是否需要调整以适应合同目的；承包商和分包商也可能需要就具体条款进行逐项沟通和协商。
这种方法可以避免“参引合并”方法的缺点，即避免合同哪些条款被并入或未被并入的争议以及合同之间的不一致可能导致的后续合同解释问题。然而，该种合同并入方式比较费时，合同起草的成本可能相对更高、协商过程可能相对更长。
3.包含背靠背条款的标准格式合同（Standard form contracts with back-to-back provisions）
第三种方法是使用标准格式合同，这些合同已经在主合同和分包合同中包含了“背对背”条款。[7]这种方法可能是将权利和义务传递给分包商的最经济、最快捷的方法，但修改标准条款同样可能需要时间，而且通常要围绕哪一方承担项目风险进行谈判。
标准背靠背条款示意：
“Back-to-Back Agreement
As soon as this clause becomes effective under Clause [x] above, the Subcontractor shall discharge in full all the duties imposed upon the Main Contractor in the Main Contract and the Subcontractor shall have in full all the rights, privileges, options and protections that the Main Contractor has in the Main Contract except as further provided in this agreement.
OR
As soon as this clause becomes effective under Clause [x] above, the Subcontractor shall be bound to the Main Contractor in respect of the Subcontract Scope of Work as the Main Contractor shall be bound to the Customer under the Main Contract except as further provided in this agreement.”
二、“背靠背”协议的核心条款
“背靠背”协议的具体条款因承包商和分包商的工程范围以及双方的议价能力而异。在起草“背靠背”协议时，对于以下核心条款内容，应予以仔细考虑。
1.“参引合并”中的缔约方参引（References to Parties）
如果双方当事人决定采取上述“参引合并”的方法，则以一般性条款约定“主合同中对客户和主承包商的所有参引在分包合同中应理解为对主承包商和分包商的参引”，可能并不适合每项合同义务，例如：
“Except as further provided in this agreement, the Main Contract shall be used to determine the respective rights and duties of the Main Contractor and the Subcontractor under this agreement except that: (i) wherever in the Main Contract there is a reference to the Customer or a term referring to the Customer, for the purposes of this agreement a reference to the Main Contractor or a term referring to the Main Contractor shall be substituted;
(ii) wherever in the Main Contract there is a reference to the Main Contractor or a term referring to the Main Contractor, for the purposes of this agreement a reference to the Subcontractor or a term referring to the Subcontractor shall be substituted.”[8]
因为客户与总承包商之间的主合同可能包括客户必须遵守的具体义务，而相关内容并不能被当然解释为适用于主承包商和分包商之间的合同权利义务，从而导致本应成为合同基本条款的内容变得无效，或者被解释为当事人意图外的含义。以客户向非主合同当事人的第三方的通知义务为例，客户和主承包商在主合同中约定，应主承包商的要求，客户必须向非主合同一方的第三方发出通知，但由于总承包商可能与主合同下的第三方没有任何关系，该类具体义务并不适宜直接嵌套在承包商和分包商之间的分包合同。在此情况下，更适当的做法是修改分包合同中的条款，规定总承包商将采取必要方式敦促客户向第三方发出此类通知。
2.合同期限（Contractual Deadlines）
分包合同中的各项权利义务时效期限以及合同期限，需与主合同中的相应时效期限相协调或保持一致，例如文件批准、交付/竣工日期和索赔通知期限等，当事人可以根据项目实际情况考虑是否纳入某种形式的预警程序。但不论具体如何设定，上下游合同期限协调或一致设定的关键，是要确保即便分包商依据分包合同在时间期限的最后截止日采取行动，根据承包商与客户之间的主合同条款，承包商仍有时间根据主合同的条款向客户发出适当的通知或采取相应动作，反之亦然。虽然，分包合同和主合同的截止日期相同，并不意味着两份合同能够完全同步地得到履行，但两份合同在索赔程序时间期限设定上的漏洞，对承包商来说尤其危险。建议承包商确保分包合同中的通知期短于主合同中规定的通知期，以便承包商有足够的时间将分包商的索赔通知向上传递给客户。
以如下合同中止条款为例：“If:(a) the Engineer failsto certify in accordance with Sub-Clause 14.6 [Issueof IPC];(b) the Employerfails to provide reasonable evidence in accordance with Sub-Clause 2.4[Employer’s Financial Arrangements];(c) the Employerfails to comply with Sub-Clause 14.7 [Payment]; or(d) the Employer fails tocomply with:(i) a binding agreement, or final and binding determination underSub-Clause 3.7 [Agreement or Determination]; or(ii) a decision of the DAABunder 21.4 [Obtaining DAAB’s Decision](whether binding orfinal and binding)and such failure constitutes a material breach of theEmployer’s obligations under the Contract,theContractor may, not less than 21 days after giving a Notice to the Employer(which Notice shall state that it is given under this Sub-Clause16.1), suspendwork (or reduce the rate of work) unless and until the Employer hasremedied such a default.”[9]在这种情况下，为避免出现承包商根据该条款向客户主张暂停工作，但分包商仍继续其界面的工程实施从而后续主张相应款项的情形，除承包商应及时向分包商发出中止通知外，在时间期限的设定上，在承包商与分包商的合同中，约定的承包商向分包商发出通知后分包商暂停工程实施的时间期限，应短于或至少等于主合同中21天的时间期限，从而确保承包商有足够的时间向合同上游和下游的当事方发出通知，以避免承包商后续面临分包商的求偿，而无法向客户主张的情形。
3.验收（Acceptance）
如果从承包商处采购的产品和服务需要由客户进行全流程验收，则建议承包商尽最大可能就验收标准等内容，与分包商达成“背靠背”协议。例如，在电信行业，维保工作可能交由第三方进行。因此，在工程验收时，应在主合同和分包合同中明确和一致地规定各方在维修过程中各自的义务，以避免不必要的争议。
4.保证（Warranties）
承包商通常必须满足主合同中的某些保证条款。客户可能会要求承包商提供尽可能广泛的保证范围。从承包商的角度来看，建议承包商放弃任何形式的“默示保证”，如适销性、特定用途的适用性和在合同适用法律允许的范围内不构成侵权；并且，将主合同中的的免责声明或任何其他经过协商的保证限制转嫁给分包商可能并非理想的做法。
主合同中有关适销性和适用性的默示保证免责条款示例如下：
“Except for the warranties expressly setforth in this Agreement, the Contractor makes no other warranties and herebydisclaims all other warranties, oral or written, whether expressed, implied,statutory or otherwise including without limitation the implied warranties ofmerchantability and fitness for any particular purpose.”
此外需要关注的是保证期限的衔接问题，例如，根据主合同，承包商必须提供保修期为12个月的产品，如果此时对应的分包合同直接采用“背靠背”条款，约定分包商对其提供产品的保修期限同样为12个月，由于分包商向承包商的交货日期早于承包商向客户的交货日期，则可能导致分包合同中约定的保修期限先于承包商对客户的保修期限而到期，如果客户在分包商保修期已过、但承包商对客户的保修期尚未经过的情形下，向承包商提出主张和请求，则可能导致由于主合同保修期限无法被完整覆盖，而产生的风险和责任界面转移“落空”情形。
5.赔偿条款（Indemnity Provisions）
赔偿是指一方对另一方承担的合同义务，用以补偿该方已经或可能遭受的任何损失，并且被赔偿方可以将其遭受的任何损失作为债务追回。如果工程未能执行，承包商可以要求分包商对其因签订分包合同和主合同或因分包工程而造成的任何损失进行赔偿。
6.赔偿违约金及一般损害赔偿（Liquidated Damages vs General Damages）
如果承包商试图将客户根据主合同收取的赔偿违约金作为一般损害赔偿转嫁给分包商，从承包商的角度来看，较为理想的做法是在分包合同中明确规定，在不损害其追讨一般损害赔偿金的权利的前提下，其对于一般损害赔偿的任何索赔可能包括客户根据主合同收取的部分或全部赔偿违约金。这样规定的考量在于，基于主合同约定客户对承包商收取的赔偿违约金对于分包商而言可能被认定为间接损失，从而被分包合同一般损害赔偿条款的例外条款排除，为避免该情况发生，有必要在分包合同中明确一般损害赔偿包括主合同下约定的赔偿违约金。
7.争议解决（Dispute Resolution）
在背对背业务中，承包商与客户之间的纠纷可能会对承包商与分包商之间的关系产生重大影响。根据项目和合同性质，一般情况下，客户、承包商以及分包商可能在上下游合同中“传递”的求偿和索赔主张可能涉及履约瑕疵、履行不能、履行延误、以及项目工作界面和工程估价等方面的合同变更。在任何情况下，从承包商的角度出发，其都希望尽可能把控风险、实现风险转移，确保自身不会因无法控制的事项而承担无法转嫁给对应方的责任。在此情况下，对承包商而言，如何确保其不会因上下游合同约定的法院或仲裁庭不同、作出的不同判决或裁决，导致其在向客户承担赔偿责任后，难以向分包商进行追偿的问题尤其需要关注。
在此需要额外关注的一点是，由于国际工程项目体量大、合同履行期长、工作界面复杂等的特性，相比一般商事争议解决程序，国际工程项目的争议解决程序，具有多元、多层级的特点。为便于后续理解相应案例，在此予以简单说明，1）工程师决定程序，在海外基础设施与国际工程项目中，业主囿于自身的专业所限，往往聘用工程师协助业主开展管理工作，一般在合同中会规定由工程师审核双方提交的索赔并做出决定。2）裁决（adjudication）程序，作为海外基础设施与国际工程争议解决领域被广泛适用的替代性争议解决机制之一，裁决机制的目的是为合同各方提供及时且具有成本效益的争议解决方式。裁决的具体组织形式有争端委员会（Dispute Board）、争端评审委员会（DisputeReview Board）、争端裁决委员会（Dispute Adjudication Board）和争端避免与裁决委员会（DisputeAvoidance/Adjudication Board）等。无论冠以何种名称，以上各类争端委员会一般可以由一名或三名审裁员（adjudicator）组成，由业主和承包商共同推荐，完全独立于合同双方，其做出的决定对双方均有约束力。对于各类争端委员会的职责，业主和承包商还可以约定由其为工程合同全过程提供咨询和服务，对潜在争议事项从独立第三方的角度发表观点，从而避免争议的形成。3）仲裁或者诉讼，如果经过工程师决定程序和裁决程序之后争议仍未得到解决，海外基础设施与国际工程合同通常约定仲裁或者诉讼为最终争议解决程序。
多层级争议解决机制带来的一个不利之处是，最终争议解决程序之前的其他争议解决程序的结果的效力存在不确定性，双方均无法预判对方是否对结果不满并将开始更高一级的争议解决程序。为规避不确定性，合同内通常规定在每个前置争议解决程序（即最终争议解决程序之前的环节）结束之后任一方对于结果不满意，必须在规定的时间内就结果发出不满意通知，否则即视为放弃继续进行争议解决程序的权利，现有结果将具有终局性。因此，建议承包商在背靠背协议中采用同主合同相同的争议解决条款，确保任何通知条款/最后期限在两份合同中均有效，并在出现争议时可同时起诉或申请合并诉讼。
此外，基于英国法下的先例，如果争议解决条款选择了仲裁作为争议解决方式，则需要额外予以关注，建议在主合同和分包合同中以相同的措辞明确规定仲裁条款，以避免就仲裁条款是否被“背靠背”地纳入分包合同进行产生歧义和纠纷。以下将通过Cegelec Projects Ltd v. Pirelli Construction Co Ltd和Imtech Inviron v Loppingdale Plant两个英国法下的先例予以对比阐释。
典型案例：
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Cegelec Projects Ltd v. Pirelli Construction Co Ltd[10]
Cegelec Projects Ltd是伦敦地铁有限公司的主要承包商，负责设计、制造、安装和调试Jubilee线扩建项目的电力、电缆和导轨系统。被告PirelliConstruction Co Ltd是Cegelec Projects Ltd的分包商，负责电缆系统的设计、供应和安装。后续，Pirelli Construction Co Ltd和Cegelec ProjectsLtd之间发生了纠纷。Pirelli Construction Co Ltd依据分包合同第19条的仲裁协议申请仲裁，并进行仲裁员任命。但Cegelec Projects Ltd主张，在根据分包合同发出仲裁通知之前，必须首先根据与伦敦地铁有限公司签订的主合同的第94条规定的争议解决程序进行处理。第94条规定了争议解决的前置程序，包括“在被告将任何争议提交仲裁之前，必须将争议提交工程师解决。......如果工程师在被要求作出决定后的3个月内未能作出决定，或者客户或承包商对工程师的任何此类决定不满意，则客户或承包商可在收到此类决定通知后3个月内，或在上述3个月期限届满后3个月内向另一方发出书面通知（以下称为“提交通知”），要求根据《伦敦地铁调解程序》（1991年）审议该争议并提交调解程序。”等内容。Cegelec Projects Ltd向Pirelli Construction CoLtd提起诉讼，要求确认主合同第94条规定的义务已纳入分包合同。
本案的争议焦点主要在于主合同与分包合同中，争议解决条款如何适用。最终，英国法院认为，虽然主合同被有效地“背靠背”并入了分包合同，但主合同第94条并未纳入分包合同，被告Pirelli Construction Co Ltd不受第94条规定下的义务的约束，即规范仲裁前争议解决程序的条款并没有通过通用引用的方式转移到分包合同中，因为分包合同第19条中已经明确约定了争议解决条款，而主合同第94条和分包合同第19条两者之间的比较，证明了两个争议解决条款的内容是不相容的。此外，法院还强调了从合同语言中推定当事人意图的重要性，并认为原告Cegelec Projects Ltd的解释可能会造成延迟，不利于争议的友好解决，并且不符合当事人的意图。
Imtech Inviron v LoppingdalePlant[11]
Loppingdale Plant是StanstedAirport公司就Stansted机场项目的各项基础设施工程的主要承包商，Loppingdale Plant将该项目项下的部分机电工程分包给了ImtechInviron。后续，双方就No.6临时申请的付款产生纠纷，该申请被提交裁决（adjudicator）。其中，技术与建筑律师协会（Technology &Construction Bar Association）任命的裁决人Ben Sareen先生做出了有利于Inviron的裁决。Loppingdale拒绝依照相应向Inviron进行支付，Loppingdale主张，相应裁决的裁决人的任命不当，由于主合同中的裁决条款已被纳入分包合同，而依据主合同的裁决条款规定，裁决人必须是三位指定的个人之一，或者在缺席的情况下，由土木工程师学会(Institution of Civil Engineers) 指定裁决人，因此，BenSareen先生并非适格的裁决人。以下为Loppingdale Plant与Imtech Inviron的分包合同中的“合同并入”条款：
“Clause1.1 These Terms and Conditionstogether with the Framework Agreement attached to these Terms and Conditions (‘the Framework Agreement’) together with thePurchase Order to be issued by LPL to the contractor for each sub-contract andthe Task Order to be issued to LPL and a copy provided to the Subcontractor foreach subcontract ("the Task Order") set out all the rights and obligationsof the parties each to the other and no other terms or conditions shall beimplied saved the extent that such terms and conditions are implied by statutesave as may be agreed by the parties in writing.
Clause 1.3 The subcontract Works areexecuted as part of work to be carried out by LPL for its Customer under thePrincipal Contract as set out in the Framework Agreement and the Task Order(together ‘the Principal Contract’). The Subcontractor shall be deemed to have read thePrincipal Contract and to be fully aware of the obligations, risks andliabilities assumed by LPL under them. The Subcontractor shallperform and assume, as part of its obligations under this contract, LPL’s obligations, liabilities and risks contained within the PrincipalContract that relate to the carrying out of the Task Order and/or PurchaseOrder as if they were expressly referred to in the subcontract as obligations,liabilities and risks of the subcontractor, all things being equal.”
Inviron以Habas Sinaiv Sometal SAL先例为依据，援引了该先例裁决中的以下内容“如果说纳入了合并文件中所列条款以外的某些条款，就必须明确这些条款是什么。由于仲裁条款并不是规定当事人在合同中的实质性权利和义务的条款，而是涉及解决与这些权利和义务有关的争议的条款，因此有必要明确当事人确实有意纳入此类条款。而如果所依据的并入是并入不同当事人之间订立的合同条款，即使其中一方是诉讼合同的当事人，则尤其需要明确当事人有意并入仲裁条款。”虽然以上内容针对的是仲裁条款，但最终，Imtech Inviron v Loppingdale Plant案的法官接受了Inviron的主张，认为双方是否打算将主合同中的裁决条款纳入分包合同是远未明确的，故而裁决人的任命并不因此而存在不当情形。
8.审慎标准和时效期限（Standard Of Care And Limitation Period）
审慎标准是确定一个人是否疏忽并可能承担侵权责任的基本概念。如果一个人违反了适用于自己的标准，其行为对他人造成了伤害，则应承担过失责任。谨慎标准通常围绕合理人标准的概念：某人是否像普通人那样谨慎行事。[12]建议承包商在分包合同中将其对客户负责的审慎标准转移给分包商。
在时效期限方面，在英国法下，提出简单合同（Simple Contract）[13]下索赔的法定时效期限为6年，而提出契约（Deed）下索赔的法定时效期限为12年，因此承包商还应确保其与客户签订的合同以及与分包商签订的分包合同是以同样的形式签订的，既可以是简单合同，也可以是契约，以便适用同样的时效期限。
9.保险条款（Insurance Provisions）
在总承包合同中，通常要求承包商同意为特定类型的风险投保和维持适当的保险，并予以约定具体的赔偿限额和保险期限。在分包合同中，建议承包商同样确保纳入保险条款，依照主合同的约定，要求分包商投保和维持适当的保险，其赔偿限额和保险期限等投保义务与总承包合同中要求承包商承担的投保义务相同。
三、“背靠背”协议中不被允许的条款示例
1.不公平合同条款（Unfair Contract Terms）
1977年《不公平合同条款法》（The Unfair Contract Terms Act 1977，以下简称“UCTA”）对一方依据合同条款或通知来排除或限制责任承担的能力，进行了限制。[14]
以人身伤亡的责任限制和承担为例，依据UCTA第2条第（1）项的规定，合同条款不能排除或限制一方对因疏忽造成的死亡或人身伤害的责任。“任何人不得通过提及任何合同条款或向一般人或特定人发出的通知，免除或限制其对因疏忽造成的死亡或人身伤害的责任。”
至于其他损失或损害，依据UCTA第2条第（2）项的规定，一方不能排除或限制其因疏忽而应承担的责任，除非该条款或通知符合UCTA第11(1)条规定的合理性要求。UCTA第11(1)条的合理性要求如下“......考虑到订立合同时双方当事人已知悉或理应知悉的情况，该条款应是公平合理的。”
换而言之，任何试图免除或限制一方或双方责任的合同条款都必须符合UCTA的要求，该规定基本用于所有受英国法律管辖的商业合同，否则，相关条款可能被认定为不构成合同的一部分。以下将通过两个案例来进一步说明UCTA对于责任免除或限制的要求。
典型案例：
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Thompson v T Lohan (Plant Hire) Ltd [15]
T Lohan (Plant Hire) Ltd向J.w. Hurdiss Limited租赁了机械挖掘设备以及操作员，用于进行挖掘工作。租用协议中的一项条款约定，操作员应被视为承租方J.w. Hurdiss Limited的雇员，操作员的过失责任从设备租赁公司TLohan转移给承租方J.w. Hurdiss Limited。在挖掘工作进行过程中，操作员Thompson因另一名操作员的疏忽而身亡。Thompson的遗孀向法院主张损害赔偿，但设备租赁公司T Lohan辩称，根据合同，操作员过失的任何责任都已转移给承租方J.w.Hurdiss Limited。
本案的争议焦点为，根据UCTA的要求，此类将经营者的过失责任从出租方转移给承租方合同责任转移的条款是否有效、可以执行。法院裁定，该条款并不是UCTA所指的试图免除责任的条款，而是在合同双方之间重新分配责任的条款。由于该合同由商事主体订立，且双方都有机会进行谈判，因此该条款被认为是可执行的。法院对试图完全排除责任的条款和仅在商业当事人之间重新分配责任的条款进行了区分。在本案中，责任的重新分配被认为是合理的，因此该条款得到了支持。
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Phillips Products Ltd v Hyland and another[16]
Phillips Products Ltd从Hamstead Plant Hire Co Ltd处租用了JCB挖掘机和一名操作员Hyland。合同约定，操作员Hyland将被视为Phillips Products Ltd的雇员，因此Phillips ProductsLtd应对司机在操作机器期间造成的任何损害负责。
在操作挖掘机时，操作员Hyland因疏忽撞上了Phillips Products Ltd的工厂围墙，造成重大损失。PhillipsProducts Ltd要求 Hamstead Plant Hire 承担损害赔偿责任，认为合同中的相关约定不合理、无法执行。上诉法院做出了有利于Phillips Products Ltd的判决，认定合同第8条为免责条款，未能通过UCTA规定的合理性测试。法院的判决中强调了以下关键点：
1）缺乏谈判：该条款是HamsteadPlant Hire Co Ltd采用的标准条款的一部分，未经双方协商，Phillips ProductsLtd没有进行商业谈判的能力来对该条款进行修订。2）对操作员的控制：Phillips Products Ltd对Hamstead Plant Hire CoLtd提供的操作员的选择或质量没有发言权，在对此缺乏控制的情况下要求由Phillips ProductsLtd承担责任，不符合公平性要求。3）保险和风险：租期短意味着PhillipsProducts Ltd几乎没有机会为潜在的损害购买保险。法院指出，Hamstead 公司从事设备租赁业务，更有能力通过保险管理此类风险。4）合理性测试：法院采用了 UCTA 中的合理性测试，要求依赖免责条款的一方证明其合理性，而法院并未支持Hamstead的主张。
上述两个典型案例对于UCTA下免责条款的可执行性的讨论均具有重要价值。在Thompson v T Lohan (Plant Hire) Ltd [1987] 1 W.L.R. 649案中，尽管该案涉及到人身伤亡情况下的损害赔偿，但根据UCTA，即使一方最终承担了本应由另一方承担的过失风险，谈判能力相当的企业之间在商业合同中重新分配责任也不会被视为不合理。而Phillips Products v Hyland [1987] 2 All ER 620案则表明，在合同双方的一方权力明显大于另一方，且争议条款对缺乏条款谈判能力的当事人造成不公平负担时，法院愿意对此类条款进行仔细审查。
2.有条件支付条款（Conditional Payment Provisions）
“背靠背支付”条款（Pay-when-paid），即允许未付款的一方将付款方无法付款的风险转移到合同链的下一环节（例如，分包商是否有权获得付款取决于承包商是否收到客户的付款）的条款。在英美法系国家,尽管各国关于“背靠背”条款的使用和规定不尽相同,但总体上还是持否定或严格限制的态度。在英国法下，对于“背靠背支付”条款，需要额外关注于1996年通过的《住房许可、建设和重建法令》（The Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996，以下简称“1996年《建设法》”）和2009年通过的《地方民主、经济发展和建设法令》。[17]
根据1996年《建设法》第113条（a）款，如果建筑合同中包含“pay-when-paid”条款，除非付款的第三方破产，否则该条款无效。1996年《建设法》第110条（1A）款禁止如第110条（1）款所要求的“适当机制”（adequate payment mechanism）与另一合同下的付款义务相联系。“适当机制”的目的是确保在建筑合同中明确约定支付条款，以便在完成工作后，承包商/分包商能够及时获得支付。“适当机制”应清晰、具体，包括支付的时间、金额和方式。支付通知是合同一方（通常是支付方）向另一方发出的正式通知，说明支付的具体金额和时间。支付通知通常需要包含对所完成工作的详细描述和相应的支付金额。换而言之，各方也不得在合同中加入“经认证后付款”条款（Pay-when-certified）。例如，分包合同付款条款不应约定，只有当承包商的付款申请（包括分包工程）已由承包商提交给客户，并由客户的建筑师或工程师证明已根据主合同实施时，分包商才应得到相关款项。
此外，如果“背靠背支付”条款不属于1996年《建设法》的适用范围，那么该条款可能属于UCTA的适用范围，因此需要遵守上文所述的合理性要求。
典型案例：
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William Hare Limited v Shepherd Construction Limited [18]
2008年被告总承包商委托原告分包商为客户新零售开发项目制造和安装钢结构工程，分包合同包含“pay when paid”条款，该条款明确了作为“pay when paid”前提条件的四种客户资不抵债的情形，援引《1986年破产法》第113条的标准。而后客户进入“管理程序”[19]，基于本条款，被告拒绝支付原告和另一分包商合计996,683.35英镑的工程款。
本案争议焦点在于“pay when paid”条款的有效性，法院认为被告不能依赖这个条款来拒绝支付工程款，因为分包合同订立时，《1986年破产法》已于2003年修订，“管理程序”是于2003年修订时引入的新程序，客户进入“管理程序”并不符合分包合同中定义的“资不抵债”情况，况且分包合同前属于破产法修订的五年后，双方没有理由对此不知情。此外，法院还确立了一个原则，即要免除法律责任，必须使用清晰明确的措辞，任何含糊不清的措辞都应作出对起草方不利的解释。
从本案中可以得出两点启示：（1）虽然“paywhen paid”条款无效，但可以为其设定法律许可的条件，例如明确约定“付款的第三方破产”的条件，以为总承包商提供保护；（2）在拟定该条款时，也需要关注“付款的第三方破产”的条件范围，即便形成了格式合同也需要根据法律的更新定期检查和修订。
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Bennett (Construction) Limited v CIMC MBSLimited (formerly Verbus Systems Ltd) [20]
原告Bennett为东伦敦一家新酒店的总承包商，负责设计和建造。开发商是Key Homes，运营商是Park Inn。Bennett随后与分包商Verbus签订合同，设计、供应和安装78个预制模块化卧室单元，这些单元将在中国制造，然后运往英国。合同规定了五个里程碑付款：①合同执行时支付20%的定金；②Park Inn/Key Homes/Bennett在中国签收（signed off）原型房间后支付30%；③Park Inn/Key Homes/Bennett在中国签收（signed off）所有整改项目后支付30%；④单元抵达南安普顿时支付10%；⑤安装和一切整改完成后支付10%。本案争议点在于，里程碑②、③和④未通过验收，Verbus主张里程碑②、③和④违反了1996年《建设法》第110条（1A）有关“适当机制”的规定。
一审法庭支持了被告对于里程碑②和③不合法的诉求，要求原告根据已完成的工作内容向被告支付中期款项。上诉法庭认为里程碑的设定符合“适当机制”的要求，因为里程碑设定并非纯粹主观，而是基于客观标准进行验收，且“验收”行为并非于特定证书出具挂钩。在此之上，上诉法庭更进一步，考察了若合同里程碑设定不满足“适当机制”要求，应当如何将之与付款条款挂钩。本案中付款条款规定了四种情况：①第2款（合同明确）规定的付款种类；②根据例外合同支付的合同价款；③任何其他付款；④最后付款。最终法院认为，如果里程碑条款设置不符合“适当机制”的要求，在必须要进行修订以弥补其缺陷的情况下，应当将里程碑所设置的付款条件置入合同原付款条款中的“任何其他付款”条目中予以解释。
本案中，上诉法院澄清了合同中的里程碑付款条款是否构成1996年《建设法》第110条（1A）有关“适当机制”的要求，同时也明确了法院将努力使合同双方达成的协议生效。当付款条款被定制的里程碑条款所取代时，法院的介入应保持“最低限度”，不过度对付款条款本身进行修订。对于总承包商而言，需要关注里程碑设定的合理性，以及里程碑设定与付款条款之间的关系。
四、关于普通法系和大陆法系在“背靠背”协议方面差异的示例
不同的司法管辖区对“背靠背”协议中可以和不可以约定的内容有不同的规定和要求，以下通过一些差异化的典型案例说明普通法系和大陆法系在“背靠背”协议方面的差异[21]。
1.争议解决条款（Dispute Resolution Clauses）
在普通法系下，如要纳入争议解决条款，当事人的意思表示必须清晰、明确、毫不含糊。
在大陆法系下，则一般适用较宽松的原则。在某些大陆法系国家，可能无需在“背靠背”分包协议中明确提及主合同中的仲裁条款。
2.“背靠背支付”条款（Pay-when-paidClauses）
在普通法系下，例如在英国法法律下一般禁止“背靠背支付”条款。
在大陆法系下，此类条款是否无效取决于协议的具体准据法。例如，根据意大利民法体系，对于包含“背靠背支付”条款的分包合同，如果将承包商的付款义务直接置于未来不确定事件的影响之下，则该条款无效，因为此种情况会影响到此类合同的一些基本要素，即合同的同步性、交互性和繁重性。[22]而卡塔尔民法体系并没有立法禁止“背靠背支付”条款。卡塔尔民法典尊重当事人选择订立合同条款的自由，因此“背靠背”协议中的任何此类条款都可能是有效和可执行的。中国法下，根据2024年8月27日最高院官网发布的《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
3.违约赔偿金与合同罚金（Liquidated Damages vs Contractual Penalty)
在普通法系下，违约赔偿金条款被用作不履行合同或违约情况下的一种可强制执行的赔偿，其作用是补偿损失，而不是对违约方进行惩罚。合同罚金的目的是惩罚合同的一方当事人，而不是对另一方进行补偿，因此在性质上更具惩戒性。在普通法系下，与所受损害不相称的违约赔偿金可能被认定为一种惩罚，因此规定这种惩罚的条款将无法执行。
在大陆法系下，例如根据波兰法律的规定，违约赔偿金被视为合同罚金。合同可以约定，不论所受损失的具体价值，不履行或不适当履行非货币义务所造成的损失应通过支付一定数额的合同罚金来弥补。在合同罚金过高的情况下，可以通过向法院主张，予以降低。在双方另有约定的情况下，可以要求赔偿超出约定违约金的损失。
4.破产情况下的合同终止（Termination of Contract in Case ofBankruptcy）
在普通法系下，例如根据英国法律的规定，当事人可以在合同中规定，如果另一方当事人破产，则一方当事人有权终止合同。但根据《1986年破产法》第233B条[23]，货物和服务供应商不得以对方破产为由终止合同，该条款自2020年6月26日起生效。虽然《1986年破产法》第233B条并不适用于雇主/主要承包商因其供应商之一破产而受到的影响，即如果分包商破产，主承包商仍可依据合同终止条款终止合同。
尽管《1986年破产法》第233B条规定货物和服务供应商不得以对方破产为由终止合同，但在以下情况下，供应商仍可依据英国法律行使合同中规定的合同终止权：
(i) 破产终止条款的措辞较为宽泛，规定了相对方处于破产前程序时的终止权，而这些程序并不在《1986年破产法》第233B条的禁止之列。
(ii) 破产事件发生后产生的终止权（例如因不付款或其他重大违约行为而终止）仍可按普通方式行使。在实践中，这可能意味着供应商无法以破产为由终止合同，但由于公司停止运营（以及在正常业务过程中付款），其仍可能由此主张合同终止。
(iii) 如果相关的破产管理机构负责人（或公司本身）同意终止合同，供应商仍可行使其权利，终止与破产对方的合同。
(iv) 供应商可以以继续履行合同会给供应商造成困难为由，向法院申请批准终止合同。
在大陆法系下，例如在波兰法律下，合同中允许在任何一方破产的情况下终止合同的条款都是无效的。此外，由于可能被视为规避法律规定，允许在发生有理由申请破产的事件时终止合同的条款的有效性也存在一些疑问。
五、起草“背靠背”协议时的检查要点
综合以上论述，直接将“与分包工程相关的所有义务以背靠背的方式”进行合同并入的一般性措辞和表达方式很少能达到预期目的，在实际业务实践中，起草“背靠背”协议时应保持小心谨慎，将双方的背景、法律关系以使合同具有实际意义，故在此对起草“背靠背”协议时的检查要点进行总结并举例阐述如下：[24]
（来源于https://mp.weixin.qq.com/s/8I_wcNZkisg1aIFIFVGeaw）
