蔡小雪：挖掘行政法判例的“宝藏”

蔡小雪

原最高人民法院高级法官

目次

一、行政法判例中有许多“宝藏”
二、案例中的“宝藏”有待发现和挖掘
三、对于最高法判例和指导案例要敢于提出不同观点
四、希望更多的行政法学者参与行政判例的研究

2021年10月初，我收到浙江大学章剑生教授寄来他与胡敏洁、查云飞两位教授一起主编的《行政法判例百选》一书。不久又接到《中国法律评论》袁方主编的电话，请我为该书写一篇书评。我花了近十天读完该书，因该书中所选的近百个判例都是从《最高人民法院公报》、最高人民法院的指导案例及裁判文书中精选出的行政判例。

我在最高人民法院从事行政审判工作三十余年，该书所选评的判例，不少是我推荐给《最高人民法院公报》或者指导案例的，有些是我参与筛选、修改编辑的，个别案例是我承办的。

当我读到这些判例，感到非常熟悉，有种特殊的亲切感。提笔为该书写下了《从判例中发现问题，从问题中提炼规则 》的书评文章。

主要写了两个方面的内容：一是通过对案例的分析，从理论上阐明这些典型案例的规则，有利于读者全面思考，在处理具体案件会更加周全，同时也有利于法律的统一适用。

二是指出了该书引用学理方面的著作和论文较多，但忽视了相关实务性方面的文章。判例的评析不能仅仅从法律条文的规定进行评析。法律是解决社会问题，规范人们行为的准则。因此法律的每一个条文背后都会涉及政治、经济、文化等方方面面的问题，只有将背后的方方面面问题分析到位，才能得出正确的结论。如果忽视背后的问题，就条文分析条文，很可能得不出正确的结论。

这篇书评在《中国法律评论》微信公众号上发出后，有多家公号转载，广受好评，点击量过万。（相关阅读：蔡小雪：从判例中发现问题，从问题中提炼规则 丨 行政法判例百选）

最近几天，我又收到章剑生教授寄来他们主编的《行政法判例百选（第二版）》，并希望我为第二版再写一篇书评，我欣然答应了。我细细读完第二版，并与第一版做了比较。第一版的判例是从最高人民法院公报等权威渠道发表的案例中遴选了95个案例，涉及行政法原则、行政行为、行政程序、政府信息公开、行政征收与补偿、行政复议及行政诉讼等核心议题。

第二版体例上与第一版基本相同，但有两点变化，一是将第一版中“审理与判决”一节，改为“审理”“裁判”“规范性文件审查”三节；二是新增了“行政公益诉讼”“行政法方法论”两个栏目，结构布局较为全面、紧凑且合理。从案例数量上看，也有两点变化：一是剔除了“过时”的2个判例，二是新增23个新类型判例，案例总数增至116个。

我读完第二版后，感觉到第二版判例的撰写格式与第一版基本相同，仍旧是案件事实、裁判要旨、评析和判例的影响意义或发展趋势等四个部分。保留的案例与原先撰写的案例内容观点基本相同，很少有改动的地方。读后对第二版有以下四点感受：

行政法判例中有许多“宝藏”

每一个案例中都有一个或者多个法律问题，法学也正是对无数个法律问题的研究，逐步将这些法律问题上升为理论，在此基础上形成一个较为完整的法律体系。在法律体系形成后，又从新的案例中，发现新的法律问题，通过不断地研究，进一步完善已形成的法律理论，将法学理论不断推向一个又一个的高度，从而创造出辉煌的法学理论。

本书所选的116个案例中，每一个案例都有一个或者多个值得研究的法律问题，例如，案例007，过罚相当原则的适用问题；又如，案例095，规范性文件的审查规则的问题，再如，案例105，行政协议无效的判断标准问题，等等都是很值得深入研究的法律问题。

案例中所反映出来的法律问题，正是法学研究中的“宝藏”，需要学者们深挖“宝藏”，从中吸取养分，丰富法学理论。

案例中的“宝藏”有待发现和挖掘

每一个案例中都有一个或者多个法律问题，但是，这些“宝藏”如果不被发现、不被挖掘，静静地埋没在案例中，久而久之便会被人遗忘，永远发挥不出其应有的价值。本书中所选的116个案例都从其中发现一个或几个法律问题，并进行了较为细致的研究，并从理论上阐述了这些法律问题，丰富了行政法理论。

但是，这些案例中还存在没有被发现或者有意忽视一些法律问题。例如，章剑生教授在对案例014的评析中，对婚姻机构超越层级办理离婚登记一案，主要抓住解除婚姻关系具有不可逆性，推理出超越职权虽属于越权行为，不一定必须自我纠错，在特定的条件下，须保留超越职权婚姻登记行为效力的正当性。他的推理所得出的结论是正确的，但是，此案例除了这一法律问题，还存在离婚的权利来源与登记机构确认婚姻登记之间的关系，层级登记越权婚姻登记机构纠正错误的方式，对登记机构宣布离婚登记无效决定的判决方式等法律问题。

又如，陈国栋教授在案例101的评析中，对行政协议中的行政解释问题分析后，提出人民法院对行政协议的行政解释遵循诚实信用原则和合法性审查原则。在此案例中，除了前面提到的法律问题外，还存在行政协议中的行政解释文件是否可以提起诉讼、行政协议有关涉及当事人权利义务的条款是否明确、变更土地性质应否补缴土地出让金等法律问题。

在这两个案例分析中，可能作者是为了重点论述该案例中的一个问题，没有对涉及的其他问题进行分析和论证。从法学研究角度看，上述没有论述到的问题，都需要进行深入研究，而不应被忽视。忽视这些问题有碍于推进法学研究的深度，也不利于对这些社会问题的解决。换言之，这些法律问题还有待于我们发现和挖掘，只有深入挖掘，才可能使我国的行政法理论更加完善，才能更好地解决行政和司法实务中的法律问题。

对于最高法判例和指导案例要敢于提出不同观点
最高人民法院的裁判和指导案例绝大多数都是正确的，但也有个别判决和指导案例存在这样或者那样的问题，有的是因为法律条文存在争议，在理论界和实务界均存在争议，最高法的判决采用了其中一种观点，后此种观点被否定；有的因为情势变化，如法律的修改等导致裁判或者指导案例所采纳的观点被否定；也有的因为起草者自身知识结构的欠缺或者对社会了解的程度不够，所持法观点错误或者存在较大的偏颇，选择了存在一定问题的观点作出有欠缺的裁判，或者撰写出有问题的指导案例；也有在一定特殊的情况下所采取的裁判是正确的，但作为普遍适用的规则，就存在一定的问题。
因此，作为学者坚持自己的观点，对不同意最高法裁判或者指导案例提出不同的意见。即使这种意见最终被否定，从另一个角度对某一法律问题提出不同观点，也会对立法者和裁判者在制定法律或者作出裁判时提供多方面考量，提高立法和司法裁判的质量。
例如，熊樟林教授在对案例017的评析中指出，最高人民法院（2022）最高法行再329号行政判决书中，无论是对“75%验收工况标准”的事实，还是对“法律不应强人所难”的法律评价，想要表明污水处理厂“未验收先运营”没有违反其注意义务，这一点看起来似乎是成立的，但是却经不起仔细推敲，主观上的“故意”形态客观存在。因此，从否定主观过错的角度否定“未验收先运营”的违法性，实际上并不妥当。作者提出了行政处罚上的期待可能性理论更具有价值。我觉得学者应具有这种勇气，发现最高人民法院裁判中的不当之处，应当予以指出。这种精神特别值得赞赏。
但是，也有案例评析一味顺着最高人民法院的观点进行论证，对不同观点、不同意见视而不见。不同的学术观点在碰撞中才能擦出火花，才能相互吸收优点，排除缺点，由此产生的理论才能进步与深化。一味迎合的做法，并不利于法学研究的进步，也不利于真正解决学术上的争议。
例如，于洋教授在评析案例001中，在对北雁云依诉济南市公安局历下区公安户口行政登记案的分析中认为：“随意选取姓氏甚至自创姓氏，则会造成对文化传统和伦理观念的冲击，既违背社会善良风俗和一般道德要求，也不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控。‘存在其他正当理由’要求选取父母姓氏之外其他姓氏的行为，不仅不应违背社会公德、不损害社会公共利益，还应当具有合目的性。这种行为通常情况下主要存在于实际抚养关系发生变动、有利于未成年人身心健康，维护个人人格尊严等情形中。仅凭个人喜好愿望并创设姓氏，具有明显的随意性，不符合正当理由。由此，法院驳回原告的诉讼请求。”
此段论述采用了一审判决的理由，也是指导案例的评述理由。但是，对该案无论学术界，还是实务界都存在着很大争议。在最高人民法院审判委员会讨论过程中，争议也是非常大的。于洋教授对此案例对不同观点及理由可以做更深入的分析。
我是该案的审判长，从头到尾参加了整个论证过程。在论证中专门询问了北京市公安局户籍管理部门的同志，他们认为，一般在给子女起名时，都会选择父姓或母姓，只有极个别人选择第三姓。现在用计算机管理户籍，在户籍簿上载明子女父母的姓名，对个别人选择第三姓，不会增加多少社会管理成本，发生管理混乱的概率很低。也就是说，影响社会秩序的理由是不能成立的。
从古诗词中选出的字，为祝愿孩子幸福的名字，不会影响到未成年人的身心健康。换言之，将此名字作为对未成年人身心健康有影响的理由亦是难以成立。因此只有在对国家和国家机关的公共形象毁损，或者毁损其他公民、法人或者组织的姓名、名称、名誉，或者国家法律禁止的，才属违反公序良俗。反之，不宜认定为违反公序良俗。
在考虑“其他正当理由”时，因姓名权是公民的基本权利，在解释时，应当相对宽泛一些，不应限制过多。我的观点得到很多学者和大众的认可。我的观点不见得正确，但该案例的评析中，没有对我提出的问题予以回应，确实有些遗憾。（相关阅读《蔡小雪：一个姓名引发的立法解释丨中法评 · 独家首发》）

希望更多的行政法学者参与行政判例的研究

行政法判例中藏有巨大的“宝藏”，有待发现和深入开发，章剑生等教授编写这本《行政法判例百选》就带了一个很好的头。除了浙江大学外，还有很多大学如北京大学、清华大学、华东政法大学开了行政法判例鉴定分析课，不定期召开行政法案例研讨会，从行政法判例中吸取养分，丰富行政法理论。我希望更多的学者和从事行政法实务的朋友都加入行政法判例研究中，在各种不同的思想碰撞后，产生更多的思想火花，将我国的行政法理论研究推向一个更高的高度，从而进一步推动依法治国的进程。

（来源于https://mp.weixin.qq.com/s/qQvZ8UYv0ReFzeVxw_08VQ）